Articles du mois : juin 2016

1.
La réforme du droit des contrats appelée à entrer en vigueur le 1^er octobre 2016 (Ord. 2016-131 du 10-2-2016) réorganise les règles de capacité et de représentation des contractants, tantôt en reprenant les solutions légales ou jurisprudentielles antérieures, tantôt en en apportant de nouvelles.

Ces nouvelles règles engendrent des effets inattendus
sur l’engagement
des sociétés (civiles ou commerciales) à l’égard des tiers
, que le présent commentaire tente de cerner.

2.
Avant de prendre la mesure de ces effets, rappelons que la capacité à contracter
ne doit pas être confondue avec le pouvoir de représentation
: la capacité est l’aptitude à contracter valablement pour soi-même alors que le pouvoir est l’aptitude à contracter pour autrui, et plus généralement à « agir pour le compte de cette personne dans les limites de l’investiture reçue » (G. Cornu : Vocabulaire juridique PUF 2007 V° Pouvoir). Ainsi, une société, par hypothèse dépourvue de volonté propre, ne peut agir et exercer ses droits que par l’intermédiaire de ses représentants dont les pouvoirs sont définis par la loi.

La capacité des sociétés

Une capacité définie par le Code civil

3.
Le corps de règles actuel est muet sur la capacité des personnes morales (et des sociétés en particulier) à contracter.

Seule la doctrine souligne que cette capacité est limitée par le principe de « spécialité »
, selon lequel la personne morale ne peut accomplir que les actes qui correspondent à son objet statutaire (notamment, J. Mazeaud, H. Mazeaud, Fr. Chabas : Leçons de droit civil tome I vol. 2, Montchrestien 1986 n° 779). Les auteurs restent cependant avares de commentaires sur les effets engendrés par ce principe. Pour notre part, nous en avons conclu que l’acte qui dépasse l’objet d’une société en nom collectif est celui d’un incapable et que, tout au plus, comme il est de règle pour les incapables (cf. C. civ. art. 1352-4 issu de l’ord. 2016-131 du 10-2-2016 ; ex-art. 1312), l’acte ne peut engager la société que dans la mesure de son enrichissement (Mémento Sociétés commerciales 2016 n° 22240).

4.
Le principe de spécialité est consacré par la réforme
dans les termes suivants : « la capacité des personnes morales est limitée aux actes utiles à la réalisation de leur objet tel que défini par leurs statuts et aux actes qui leur sont accessoires, dans le respect des règles applicables à chacune d’entre elles » (C. civ. art. 1145 nouveau, al. 2).
L’acte passé par une personne morale en violation de cette limite serait celui d’un incapable. Comme le prévoit la réforme, « l’incapacité de contracter est une cause de nullité
relative » (art. 1147 nouveau), dont, par suite, seul l’incapable (ici, la personne morale) pourra se prévaloir.

Ces dispositions s’appliquent aux sociétés constituées
après comme avant l’entrée en vigueur
de l’ordonnance du 10 février 2016, car il s’agit de règles de « statut légal » qui s’imposent à toute société dotée de la personnalité morale.

Mais leur articulation avec les règles de représentation des sociétés mises en place par le droit des sociétés n’ira pas sans poser problème.

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L’article 1145 visant les « personnes morales », la règle qu’il institue n’a pas vocation à s’appliquer aux sociétés dépourvues de personnalité morale (société de fait ou en participation), ce qui est logique : en l’absence d’un tel attribut, ces sociétés n’ont pas d’existence et n’ont donc pas du tout la capacité de contracter.
En outre, la règle sanctionnant l’incapacité de contracter par la nullité relative ne remettra pas en cause la solution selon laquelle les engagements conclus au nom d’une société non immatriculée au registre du commerce sont atteints de nullité absolue (Cass. com. 13-12-2005 n° 1654 : RJDA 3/06 n° 266). En effet, la nullité absolue ne sanctionne pas ici l’incapacité de la société à contracter mais bien son inexistence, dont chacun peut se prévaloir.

Une capacité de contracter limitée ?

5.
La capacité des personnes morales sera limitée aux actes utiles à la réalisation de l’objet statutaire et aux actes qui leur sont accessoires.
La notion d’utilité à la réalisation de l’objet
ne couvre pas exactement les seuls actes entrant dans l’objet ; sans doute tout acte relevant de l’objet social sera-t-il considéré comme lui étant « utile » (P. Mousseron, Le nouveau régime de la capacité contractuelle des sociétés : D. 2016 p. 906). Mais la notion est plus large et vise tous les actes qui contribuent à la réalisation de l’objet, même s’ils n’y entrent pas directement. Par exemple, une société ayant pour objet de produire et commercialiser un alliage aura la capacité d’acheter les mines ou les sites d’extraction de métaux entrant dans la composition de cet alliage. De même, un fabricant de produits de haute technologie aura la capacité d’acheter les gisements de métaux rares nécessaires à la fabrication de ces produits.

Ainsi entendue, la notion d’utilité à la réalisation de l’objet ne doit pas être confondue avec l’intérêt social, qui correspond à l’opportunité que tel ou tel acte peut présenter pour la société ou dépend du profit que celle-ci peut en retirer.

Quant à la notion d’accessoire
, elle est connue et renvoie à la théorie du même nom : un acte sera considéré comme accessoire à un autre, utile à la réalisation de l’objet, dans la mesure où il se rattachera à ce dernier par un lien juridique ou matériel.

6.
Aux termes du nouvel article 1145, al. 2, la limite de capacité des personnes morales est en outre bornée par l’obligation de respecter les « règles applicables à chacune d’entre elles »
. Cette précision apportée par le texte vise à notre avis les sociétés soumises par une réglementation spécifique à l’obligation d’exercer leur activité conformément à un objet particulier (cas par exemple des sociétés exerçant une profession réglementée). Le respect de la réglementation relative à la détermination de l’objet dans ces sociétés limitera la capacité aux seuls actes utiles à la réalisation de l’objet ainsi déterminé, quand bien même l’objet « tel que défini par [les] statuts », rédigé dans des termes non conformes à cette réglementation, serait plus large.

7.
La limite de capacité s’appliquera-t-elle à toutes les sociétés ? Une réponse négative s’impose pour les SARL
et les sociétés par actions
. En effet, l’article 1145, al. 2 nouveau doit être lu, comme toute norme de droit interne, à la lumière du droit européen
. Or, la directive européenne 2009/101 du 16 septembre 2009 applicable à ces sociétés précise qu’elles sont engagées à l’égard des tiers même par les actes de leurs organes qui ne relèvent pas de leur objet (art. 10) ; l’objectif de la directive étant de limiter autant que possible les cas de nullité des engagements pris au nom de la société afin d’assurer la sécurité juridique des rapports entre la société et les tiers (considérants 9 et 10), cet objectif ne peut pas être remis en cause par l’application de l’article 1145, al. 2.

La validité d’un acte excédant la capacité d’une telle société ne pourra donc pas être contestée. Pour autant, son représentant légal engagerait sa responsabilité pour violation de la loi s’il était prouvé que l’acte a causé un préjudice à la société.

8.
La limite de capacité ne pourra donc jouer que pour les sociétés de personnes, non visées par la directive (société civile et société en nom collectif ou en commandite simple
).

A cette limite s’ajoute le respect des règles relatives à la représentation
de ces sociétés : une telle société ne pourra donc conclure régulièrement un contrat que si, dans les limites de la capacité que la loi lui reconnaît désormais, son représentant légal a agi sans excéder les pouvoirs que celui-ci tient également de la loi. Alors qu’actuellement la seule règle à respecter en la matière est celle encadrant les pouvoirs du représentant, il faudra, à dater de l’entrée en vigueur de la réforme, appliquer cumulativement cette règle avec la nouvelle limite légale de capacité.

Or, cette limite ne se recoupe pas exactement avec la règle limitant le pouvoir du gérant d’une telle société de l’engager par les seuls actes « entrant dans l’objet social » (C. civ. art. 1849 pour les sociétés civiles ; C. com. art. L 221-5 et, sur renvoi de l’art. L 222-2, pour les sociétés en nom collectif et en commandite simple). Ainsi, la société aura la capacité de passer des actes utiles à la réalisation de l’objet mais qui lui seraient extérieurs ou encore des actes accessoires à ceux-ci, alors même que la loi ne donne pas ce pouvoir au gérant.

Un tel excès de pouvoir se présentera rarement en pratique. En effet, la plupart des clauses statutaires définissant l’objet social, après avoir déterminé le type d’activité exercée par la société, étendent l’objet à « la réalisation de toutes opérations se rattachant directement ou indirectement à cette activité ». Les actes utiles à la réalisation de l’objet ou les actes accessoires à ceux-ci sont donc couverts par cette formule.

Concernant la sanction de l’excès de pouvoir, voir

n° 12
.

Les changements des règles de représentation de la société

9.
La réforme a institué un régime général de représentation du cocontractant
(C. civ. art. 1153 s. nouveaux), pour l’instant absent du Code civil, applicable aussi bien à la représentation légale, judiciaire ou conventionnelle.

Etendue des pouvoirs du représentant légal

10.
Les articles 1153 et suivants du Code civil qui encadrent les pouvoirs du représentant auront-ils vocation à régir les conditions d’engagement de la société par son représentant légal ?

Nous pensons que non : selon nous, les pouvoirs de représentation des dirigeants sociaux sont exhaustivement définis par le droit de sociétés qui déroge au droit commun. Les dispositions de l’article 1105 nouveau, al. 3 (les règles générales du Code civil s’appliquent sous réserve des règles particulières) ne devront pas être appliquées (voir ci-dessus inf. 21).

Deux mesures prévues par le nouveau Code civil illustrent notre raisonnement.

11.
Aux termes de l’article 1155, al. 1 nouveau du Code civil, « lorsque le pouvoir du représentant
est défini en termes généraux
, il ne couvre que les actes conservatoires et d’administration ».

En vertu du droit des sociétés, le gérant d’une société de personnes (société civile et société en nom collectif ou en commandite simple) ne peut engager la société que par les actes entrant dans l’objet social (C. civ. art. 1849 pour les sociétés civiles ; C. com. art. L 221-5 et L 222-2, pour les sociétés en nom collectif et en commandite simple). Quant aux représentants légaux des autres sociétés (SARL et sociétés par actions), ils sont investis des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société et ont même le pouvoir d’engager la société par les actes qui ne relèvent pas de l’objet social, sauf à prouver que le tiers savait que l’acte dépassait cet objet ou qu’il ne pouvait pas l’ignorer compte tenu des circonstances (C. com. art. L 223-18, al. 5, L 225-56, I, L 225-64, L 226-7 et L 227-6).

Les pouvoirs que nous venons de rappeler (engager la société par les actes entrant dans l’objet social ; être investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société) sont conçus en des termes on ne peut plus généraux. Ce n’est pas pour autant que l’on peut limiter les pouvoirs des dirigeants aux actes conservatoires et d’administration, comme le prescrirait le nouvel article 1155, et leur interdire de conclure un acte de disposition (vente, constitution d’hypothèque, etc.) au nom de la société. En effet, le droit des sociétés envisage toute la question des pouvoirs du représentant légal de la société et lui seul doit être appliqué.

12.
Autre mesure prévue par la réforme : la sanction du défaut ou de l’excès de pouvoirs
du représentant. Actuellement, un acte excédant les pouvoirs du représentant légal peut être annulé (en effet, les dispositions encadrant ces pouvoirs sont impératives et la violation de ces dispositions peut entraîner la nullité de l’acte : C. civ. art. 1844-10, al. 3 pour les sociétés civiles ; C. com. art. L 235-1, al. 2 pour les sociétés commerciales). La nullité d’un contrat fondée sur l’absence de pouvoir du représentant est relative et ne peut donc être demandée que par la société (Cass. 1^e civ. 12-11-2015 n° 14-23.340 : BRDA 23/15 inf. 2).

Nous pensons que la sanction de la nullité est exclusive du droit commun applicable à compter du 1er octobre 2016 et selon lequel l’acte accompli par le représentant sans pouvoir ou au-delà de ses pouvoirs sera « inopposable
au représenté (ici, la société), sauf si le tiers contractant a légitimement cru en la réalité des pouvoirs du représentant » (C. civ. art. 1156 nouveau, al. 1). En effet, dans la mesure où le législateur a pris soin de prévoir un régime de sanctions particulier, il n’y a pas lieu d’y ajouter les sanctions de droit commun.

Fin des pouvoirs du représentant

13.
La réforme prévoit expressément que « les pouvoirs du représentant
cessent s’il est atteint d’une incapacité ou frappé d’une interdiction
» (C. civ. art. 1160 nouveau).

Dans la mesure où les effets des incapacités et des interdictions sur les pouvoirs des représentants légaux d’une société ne sont pas traités par le droit des sociétés, ce texte de droit commun a vocation à s’appliquer à ces représentants (voir ci-dessus inf. 21).

14.
Sont frappés d’une interdiction ceux qui ont été condamnés à une mesure de faillite personnelle ou d’interdiction de gérer.

Les représentants atteints d’une incapacité sont les personnes soumises à l’un des régimes de protection suivants : sauvegarde de justice, curatelle, tutelle, habilitation familiale ou mandat de protection future (cf. C. civ. art. 1146 issu de l’ord. du 10-2-2016 ; ex-art. 1124).

15.
Les pouvoirs du représentant « cessent » du jour où il est frappé d’incapacité ou d’interdiction. Il s’agit d’une cessation de plein droit
de ses pouvoirs
qui n’a pas à être prononcée par le juge.

La disparition des pouvoirs du représentant met fin à sa qualité de représentant légal. Il convient alors de procéder à la nomination d’un nouveau représentant légal selon les règles applicables à chaque forme sociale (par exemple, dans la société anonyme, remplacement du directeur général par le conseil d’administration, dans la société à responsabilité limitée, convocation d’une assemblée par le commissaire aux comptes ou par un mandataire désigné en justice à la demande de tout intéressé).

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