Articles du mois : novembre 2016

1.
L’article 30 du projet de loi de finances rectificative pour 2016 apporte des précisions concernant le régime des plus-values à long terme
portant sur des titres de participation détenus par des sociétés relevant de l’impôt sur les sociétés
.

Le lien automatique entre l’application de ce régime et celui du régime des sociétés mères serait supprimé. La qualification de titres de participation serait refusée lorsque la société mère ne détient pas au moins 5% des droits de vote de sa filiale. Par ailleurs, l’exclusion des titres de participation détenus dans des sociétés établies dans un Etat ou territoire non coopératif tiendrait compte de la réserve apportée par le Conseil constitutionnel.

Une restriction serait apportée pour les titres ouvrant droit au régime mère-fille

2.
Lorsque des titres de participation sont détenus pendant au moins deux ans par des sociétés relevant de l’impôt sur les sociétés, ils bénéficient d’une quasi-exonération au regard du régime des plus-values à long terme. En application de l’article 219, I-a quinquies du CGI, sont assimilés à des titres de participation ceux ouvrant droit au régime des sociétés mères. Des aménagements seraient apportés à cet article afin de tenir compte des conditions d’application du régime mère-fille qui permettent la prise en compte des titres sans droits de vote
. Il serait ainsi précisé que le régime de quasi-exonération des plus-values à long terme ne s’appliquerait aux titres ouvrant droit au régime des sociétés mères que si la mère détient au moins 5 % des droits de vote dans sa filiale.

A noter :
Serait ainsi légalisée la position de l’administration selon laquelle la condition de détention d’au moins 5%du capital et 5% des droits de vote de la société émettrice pendant au moins deux ans doit toujours être respectée pour bénéficier du régime de quasi-exonération (BOI-BIC-PVMV-30-10 n^o 250 s. : BIC-VII-30750 s.). Compte tenu de l’évolution du champ d’application du régime mère-fille, cette position est actuellement privée de fondement.

3.
Corrélativement, une précision identique serait apportée à la définition des titres de participation donnée au dix-septième alinéa de l’article 39, 1-5^o du CGI, qui prévoit qu’une provision
doit être constatée lorsque l’évaluation des titres fait apparaître une dépréciation.

4.
Ces aménagements s’appliqueraient aux exercices ouverts à compter du 1^er janvier 2017
.

Certains titres de sociétés établies dans un ETNC seraient considérés comme des titres de participation

5.
Les titres de participation détenus dans des sociétés établies dans un Etat ou territoire non coopératif, au sens de l’article 238-0A du CGI, sont exclus du régime des plus-values à long terme. Le Conseil constitutionnel a jugé que cette exclusion ne peut être considérée comme conforme à la Constitution que dans la mesure où les entreprises conservent la faculté d’établir que la prise de participation dans de telles sociétés correspond à des opérations réelles non constitutives de fraude ou d’évasion fiscales
(Cons. const. QPC 20-1-2015 n^o 2014-37 : BIC-VII-36432 fv).

Le présent article aménage le texte légal pour tenir compte de cette réserve. Il serait donc inséré une clause de sauvegarde
afin de prévoir que le régime de quasi-exonération peut s’appliquer à la plus-value provenant de la cession de titres de sociétés établies dans un Etat ou territoire non coopératif dès lors que la société détentrice des titres apporte la preuve que les opérations de ces sociétés n’ont ni pour objet ni pour effet de permettre dans un but de fraude fiscale, la localisation de bénéfices dans un tel Etat ou territoire.

A noter :
La même clause de sauvegarde a été insérée à l’article 145, 6-d du CGI par l’article 29 de la loi 2015-1786 du 29 décembre 2015 (Loi de finances rectificative pour 2015) en ce qui concerne les distributions perçues par une société mère française de la part d’une filiale implantée dans un Etat ou territoire non coopératif. Dans les commentaires de cette mesure, publiés dans la mise à jour de la base Bofip du 5 octobre 2016, l’administration a souligné que la preuve
demandée peut être apportée par tous moyens (BOI-IS-BASE- 10-10-20 n^o 70 : FR 44/16 [2] p. 4).

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1.
L’article 20 du projet de loi de finances rectificative pour 2016 prévoit de définir la notion d’activité principale visée par l’article 885 I quater du CGI pour l’application de l’exonération partielle des titres détenus par les salariés et les mandataires sociaux
.

Il prévoit également de préciser la limite d’exonération
des droits sociaux au titre des
biens professionnels
tel que posée par l’article 885 O ter du CGI afin d’exclure du bénéfice de l’exonération la part représentative des actifs des filiales et sous-filiales non nécessaires à l‘activité.

Ces mesures sont présentées dans le dossier de presse et l’exposé des motifs comme de nouvelles dispositions visant à lutter contre l’optimisation abusive en matière d’ISF (après celle du projet de loi de finances pour 2017 relatif au plafonnement de l’ISF : FR 43/16 inf. 11 p. 31).

En l’absence de précision particulière, ces dispositions devraient entrer en vigueur
le lendemain de la publication de la loi au Journal officiel.

On rappelle que l’exonération partielle des titres détenus par les salariés et les mandataires sociaux s’adresse en pratique aux associés ne remplissant pas les conditions pour bénéficier de l’exonération au titre des biens professionnels (cadres non dirigeants, dirigeants ne remplissant pas l’une des fonctions visées par l’article 885 O bis du CGI ou détenant une participation inférieure au seuil minimal requis ou souhaitant prendre leur retraite, notamment).

Exonération des titres des salariés et mandataires sociaux : la notion d’activité principale serait définie

2.
En application de l’article 885 I quater du CGI, les parts ou actions de sociétés détenues par les salariés et les mandataires sociaux sont exonérées d’ISF à concurrence des trois quarts de leur valeur, sous réserve notamment que le redevable exerce son activité principale dans la société.

L’article 885 I quater du CGI, jusqu’à présent muet sur la définition de cette notion, préciserait désormais que l’activité principale doit correspondre à une fonction effectivement exercée par le redevable et donner lieu à une rémunération normale au regard des rémunérations du même type versées au titre de fonctions analogues dans l’entreprise ou dans des entreprises similaires établies en France. La rémunération devrait en outre représenter plus de la moitié des revenus professionnels du contribuable.
Pour apprécier le caractère normal et prépondérant de la rémunération, les revenus à retenir seraient ceux soumis à l’impôt sur le revenu dans les catégories des traitements et salaires, bénéfices industriels et commerciaux, bénéfices agricoles, bénéfices non commerciaux, revenus des gérants et associés mentionnés à l’article 62 du CGI et les jetons de présence imposés dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers.

On note que les conditions d’exercice des fonctions des dirigeants prévues par l’article 885 O bis du CGI pour l’exonération au titre des biens professionnels des parts et actions de sociétés soumises à l’impôt sur les sociétés détenus par les dirigeants sont appréciées selon les mêmes critères. L’article 20 du projet de loi prévoit de calquer la rédaction de l’article 885 O bis du CGI sur celle de l’article 885 I quater du CGI, les jetons de présence étant toutefois (comme actuellement) non pris en compte pour apprécier le caractère normal et prépondérant de la rémunération.

3.
Cette mesure fait suite à une décision de la Cour de cassation du 5 janvier 2016 (Cass. com. 5-1-2016 n° 14-23.681 FS-PB), par laquelle la Haute assemblée, s’en tenant à une application littérale
de l’article 885 I quater du CGI, a considéré que l’activité principale n’implique pas nécessairement de percevoir une rémunération.

L’objectif de la mesure, tel qu’il ressort de l’exposé des motifs, est, en effet, de lutter contre les comportements frauduleux visant à bénéficier de l’exonération sur la base d’une activité professionnelle fictive et non rémunérée.

Titres exonérés au titre des biens professionnels : exclusion des actifs des filiales non nécessaires à l’activité

4.
Aux termes de l’article 885 O ter du CGI, la valeur des droits sociaux n’est prise en considération au titre des biens professionnels que dans la mesure où elle correspond à l’actif professionnel
de la société
. Sont donc exclus de la qualification de biens professionnels exonérés les éléments de l’actif social qui ne sont pas nécessaires à l’activité.

Dans un arrêt de principe du 20 octobre 2015 (Cass. com. 20-10-2015 n° 14-19.598 FS-PB), la Cour de cassation a jugé que cette limite d’exonération
est d’interprétation stricte
et ne s’applique pas aux éléments composant l’actif social de l’ensemble des filiales et sous-filiales de la société tête de groupe dans laquelle le redevable détient des titres.

5.
Afin de faire échec à cette jurisprudence, l’article 885 O ter du CGI serait complété afin d’exclure également de la qualification de biens professionnels la fraction de la valeur des titres représentative des biens du patrimoine non professionnel logés dans les filiales et sous-filiales. Serait ainsi expressément exclue
de l’exonération la fraction de la valeur des titres de la société représentative de la fraction du patrimoine social d’une société détenue directement ou indirectement par cette société non nécessaire à sa propre activité ou à l’activité de la société.

La valeur des titres détenus par le redevable ne serait donc exonérée que dans la mesure où elle correspond à l’actif professionnel
de la société mais également des sociétés qu’elle détient directement ou indirectement
.

6.
Le texte réserverait toutefois le cas où le redevable, de bonne foi, n’est pas en mesure de disposer des informations nécessaires
. En pareille hypothèse, aucun rehaussement ne serait opéré sur ce fondement.

Selon l’exposé des motifs, cette clause de sauvegarde permettrait d’assurer que seraient remis en cause les comportements frauduleux consistant en la dissimulation d’actifs personnels au sein des filiales et sous-filiales de la société constitutive du bien professionnel.

Mais, au-delà des cas de fraude, on peut également s’interroger sur la pertinence de l’application d’une telle limitation lorsque le redevable n’a pas d’influence sur les décisions de la filiale ou sous-filiale (alors même qu’il aurait les informations nécessaires pour évaluer ses titres).

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