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Articles du mois : juillet 2017

  • Une absence injustifiée après un arrêt maladie peut constituer une faute grave

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    Si le salarié, après avoir repris le travail une demi-journée à l’issue d’un arrêt maladie, ne se présente plus à son poste de travail et ne répond pas aux demandes de justificatifs de son absence, l’employeur n’est pas tenu d’organiser la visite de reprise et peut envisager un licenciement.

    Lorsqu’un salarié ne reprend pas le travail à l’issue d’un arrêt maladie – ou, comme en l’espèce, le reprend brièvement puis ne se présente plus à son poste – l’employeur peut se retrouver au cœur d’un imbroglio juridique. L’arrêt de la Cour de cassation du 29 juin 2017 est l’occasion de rappeler les règles applicables.

    Si la visite de reprise ne s’impose pas

    Si l’arrêt maladie
    (non professionnelle) a duré moins de 30 jours
    , l’employeur n’est pas tenu d’organiser la visite médicale de reprise. Juridiquement, la suspension du contrat de travail cesse
    à la fin de l’arrêt maladie. En conséquence, le salarié qui ne reprend pas le travail se rend coupable d’un abandon de poste
    qui autorise l’employeur à envisager une sanction disciplinaire pouvant aller jusqu’au licenciement.

    Attention toutefois : l’employeur a tout intérêt, dans cette situation, à prendre contact avec le salarié pour s’assurer qu’il ne bénéficie pas d’une prolongation de son arrêt de travail
    . En effet, les juges sont indulgents avec le salarié qui tarde à justifier d’une telle prolongation. Il a été jugé à plusieurs reprises que cette carence n’était pas constitutive d’une faute grave (Cass. soc. 11-1-2006 n° 04-41.231 FS-PB) ; Cass. soc. 17-3-2010 n° 08-43.414 F-D), ni même d’une cause réelle et sérieuse de licenciement (Cass. soc. 13-7-2004 n° 02-42.541 F-D).

    Mais si le salarié, mis en demeure
    de justifier des raisons de son absence ou de reprendre le travail, ne répond pas aux relances de l’employeur, alors il commet une faute grave justifiant son licenciement immédiat (Cass. soc. 12-10-2011 n° 09-68.754 F-D).

    Si la visite de reprise doit être organisée

    La situation peut s’avérer nettement plus complexe lorsque, compte tenu de la durée de l’arrêt maladie, l’employeur a l’obligation d’organiser une visite de reprise auprès du médecin du travail.

    Première difficulté : l’employeur a l’obligation d’organiser cet examen
    médical dans les 8 jours suivant la reprise effective du travail
    (Cass. soc. 25-6-2013 n° 11-22.370 FS-D). Mais si le salarié ne se présente pas à l’issue de son arrêt maladie ? Pour les juges, l’employeur n’est pas nécessairement délié de son obligation : la visite s’impose en effet lorsque le salarié en sollicite l’organisation ou manifeste l’intention de réintégrer son poste (Cass. soc. 14-9-2016 n° 15-18.189 F-D).

    Seconde difficulté : la Cour de cassation juge, de manière constante, que le contrat de travail
    du salarié reste juridiquement suspendu
    tant qu’il n’a pas passé la visite de reprise et ce même si, en pratique, il a repris le travail (voir notamment Cass. soc. 12-11-1997 n° 94-40.912 PBR). Or tant que le contrat de travail est suspendu, l’employeur ne peut pas reprocher au salarié de ne pas venir travailler. En conséquence, dans une décision rigoureuse, mais juridiquement orthodoxe, la Cour de cassation a jugé qu’en l’absence de visite de reprise – organisée par l’employeur mais à laquelle le salarié ne s’était pas présenté -, le licenciement motivé par un abandon de poste
    devait être jugé sans cause réelle et sérieuse (Cass. soc. 20-3-2013 n° 12-14.779 F-D).

    Que peut faire l’employeur dans une telle situation ? L’arrêt de la Cour de cassation du 29 juin 2017 indique la marche à suivre.

    En l’espèce, le salarié était revenu travailler une demi-journée à l’issue de son arrêt maladie, puis avait quitté son poste sans donner de nouvelles. Il soutenait que cette reprise – pour le moins temporaire – avait déclenché l’obligation pour l’employeur d’organiser la visite médicale de reprise. L’argument n’a pas été retenu par les juges du fond, dont le raisonnement est approuvé par la Cour de cassation.

    En quittant son poste, puis en laissant l’employeur sans nouvelles
    malgré deux relances envoyées par lettre recommandée, le salarié a manqué à ses obligations. En conséquence, le défaut d’organisation de la visite de reprise ne peut pas être reproché à l’employeur
    .
    Dans cette situation, les juges considèrent que l’absence
    du salarié, qui s’est prolongée sans justification
    pendant un mois, constituait une faute grave permettant un licenciement immédiat.

    A noter :
    Ainsi, en pratique
    , l’employeur dont le salarié ne reprend pas le travail à l’issue d’un arrêt maladie imposant l’organisation d’une visite de reprise doit lui adresser une lettre lui enjoignant de réintégrer son poste de travail ou de justifier des raisons de son absence. En l’absence de réponse du salarié, il a tout intérêt à lui adresser une mise en demeure formelle
    , lui indiquant qu’à défaut de réponse de sa part il sera contraint d’envisager une mesure disciplinaire en raison de son absence injustifiée. Une deuxième option s’offre à lui : il peut contacter le médecin du travail pour organiser la visite médicale
    de reprise et convoquer le salarié à cette visite. Si ce dernier ne se présente pas auprès du service de santé, l’employeur peut le licencier pour ce motif (Cass. soc. 17-10-2000 n° 97-45.286 D). Si le salarié se rend à la convocation du médecin du travail et est déclaré apte à reprendre son poste, il doit réintégrer l’entreprise : à défaut, il encourt un licenciement pour faute (Cass. soc. 20-10-2011 n° 10-24.059 F-D).

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  • Le document de référence des sociétés cotées pourra être déposé au greffe à la place des comptes

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    A compter du 1er avril 2018, les sociétés cotées sur Euronext ou Euronext Growth pourront déposer au greffe leur document de référence à la place de leurs comptes et des divers rapports qui les accompagnent.

    Prise sur habilitation de la loi Sapin 2 du 9 décembre 2016 (voir BRDA 1/17 inf. 24 n° 26), une ordonnance vient de simplifier les obligations de dépôt des comptes annuels mises à la charge des sociétés « cotées ».

    Cette ordonnance autorise les sociétés
    qui établissent un document de référence à déposer ce document au greffe du tribunal de commerce où elles déposent leurs comptes et rapports annuels (mesure applicable aux documents afférents aux exercices clos à compter du 31 décembre 2017 et déposés à compter du 1er avril 2018 : Ord. art. 2). En application de l’article 212-13, I du règlement général de l’Autorité des marchés financiers, les sociétés concernées sont celles dont les instruments financiers sont admis aux négociations sur Euronext ou sur Euronext Growth
    (nouveau nom d’Alternext).

    Ce dépôt ne sera recevable que s’il intervient dans le même délai
    que le dépôt des comptes (dans le mois suivant leur approbation ou dans les deux mois en cas de dépôt par voie électronique). Il vaudra
    alors dépôt des documents
    mentionnés à l’article L 232-23, I-1° et 2° du Code de commerce : comptes annuels et proposition d’affectation du résultat, rapport de gestion et rapport des commissaires aux comptes sur les comptes annuels ; le cas échéant, comptes consolidés, rapport sur la gestion du groupe, rapport des commissaires aux comptes sur les comptes consolidés et rapport du conseil de surveillance. Une table permettant au greffier d’identifier ces documents devra figurer dans le document de référence déposé (art. L 232-23, III nouveau ; Ord. art. 1er).

    Si certains de ces documents ne sont pas contenus dans le document de référence ou si la table ne permet pas de les identifier, ils devront être déposés au greffe en même temps que le document de référence (art. L 232-23, III-dernier al.).

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  • Le service de télécorrection de la déclaration des revenus de 2016 ouvre dans les prochains jours

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    Comme chaque année, les contribuables ayant commis des erreurs ou des oublis lors de la déclaration en ligne de leurs revenus de 2016 peuvent modifier cette déclaration, via le service de télécorrection proposé par l’administration du 1er août au 19 décembre 2017.

    L’administration permet aux contribuables ayant télédéclaré leurs revenus de rectifier en ligne leur déclaration, s’ils constatent une erreur ou une omission au moment de la réception de leur avis de situation déclarative à l’impôt sur le revenu ou de leur avis d’impôt (« télécorrection »).

    L’administration indique sur son site impots.gouv.fr que le service de correction en ligne de la déclaration des revenus de 2016 sera ouvert
    du 1er août au 19 décembre 2017.

    L’accès à ce service
    est réservé aux seuls usagers ayant déclaré
    leurs revenus en ligne
    sur impots.gouv.fr, à l’exclusion
    de ceux qui :

    – ont déposé une déclaration de revenus uniquement sur papier
    ;

    – ont effectué une déclaration de revenus sur impots.gouv.fr mais ne l’ont pas validée
    ;

    – ont déposé une déclaration en mode EDI
    via un partenaire EDI.

    Les intéressés peuvent se connecter au service
    via la page d’accueil du site impôts.gouv.fr (rubrique « corriger ma déclaration en ligne de 2017 ») ou à partir de leur espace particulier (identification avec le numéro fiscal et mot de passe créé lors des précédents accès aux services en ligne).

    Les corrections
    peuvent porter sur les informations relatives aux revenus
    , aux charges
    et aux personnes à charge
    , mais non les informations portant sur l’état civil, l’adresse, la situation de famille ou encore les coordonnées bancaires. Les éléments relatifs à l’ISF
    portés sur la déclaration de revenus (contribuables dont le patrimoine net imposable est inférieur à 2 570 000 €) peuvent également être rectifiés.

    Suite aux modifications déclarées, le contribuable recevra un nouvel avis d’impôt
    l’informant du montant définitif de l’impôt à payer. Si le contribuable bénéficie d’un dégrèvement
    et que l’impôt a déjà été payé le trop-perçu sera remboursé.

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  • Vidéosurveillance : l’employeur peut être sanctionné pour non-réponse aux observations de la Cnil

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    Faisant usage de son pouvoir de sanction, la Cnil a infligé une sanction pécuniaire de 1 000 € à une société pour non-conformité de son dispositif de vidéosurveillance et défaut persistant de réponse à ses courriers et à sa mise en demeure.

    Les employeurs peuvent l’apprendre à leurs dépens : La formation restreinte
    de la Commission nationale de l’informatique et des libertés (Cnil) dispose d’un pouvoir de sanction
    dont elle peut faire usage, sous certaines conditions, lorsque leurs systèmes de contrôle des salariés donnant lieu à un traitement de données personnelles méconnaissent les dispositions de la loi « Informatique et libertés ». La délibération de la Cnil 2017-009 du 15 juin 2017 illustre, à propos de la mise en place d’une vidéosurveillance sur le lieu de travail
    , le contexte dans lequel une telle sanction peut être prononcée. Elle permet en particulier de mettre en avant la nécessité pour l’employeur de ne pas faire obstacle à la mission de la Cnil
    , garante du respect des dispositions de la loi précitée, en ignorant ou en éludant les demandes formées par celle-ci à la suite d’une plainte et de son instruction ou après la mise en demeure faisant suite à la constatation de certains manquements.

    L’instruction de la plainte de la salariée

    La Cnil avait dans cette affaire été saisie d’une plainte de la part de la salariée d’une petite entreprise, employant 3 personnes, du fait de l’installation à son insu
    d’un système de vidéosurveillance au-dessus de son poste de travail. La plainte était a priori légitime. On rappelle, en effet que, tant au regard du Code du travail (C. trav. art. L 1222-4) que de la loi « Informatique et libertés » (Loi 78-17 du 6-1-1978 modifiée art. 32), des données personnelles à un salarié ne peuvent pas être collectées par un dispositif n’ayant pas été porté au préalable à sa connaissance. La Cnil avait donc écrit à l’entreprise
    concernée pour lui rappeler ses obligations en matière de vidéosurveillance, lui demander de faire ses observations sur la plainte reçue et d’apporter, dans le délai d’un mois, toutes précisions et justificatifs
    sur le dispositif mis en œuvre par elle.

    Les manquements de l’employeur et son silence persistant

    L’entreprise n’ayant pas répondu dans le délai
    imparti, la Cnil avait réitéré ses demandes
    , à deux reprises, par lettres recommandées. Elle lui avait en outre rappelé son obligation de ne pas faire obstacle à l’action de la Cnil et de prendre, au contraire, toutes mesures pour faciliter cette action. Mais ces courriers étant eux aussi restés sans réponse, la Commission avait organisé un contrôle sur place
    à l’issue duquel avait été dressé et notifié un procès-verbal des manquements constatés. Puis fut adressé à la société une mise en demeure
    de se mettre en conformité, dans un délai d’un mois, en procédant notamment à une déclaration normale du dispositif auprès de la Commission et en respectant diverses obligations liées à la collecte, la conservation et la sécurité des données ainsi qu’à l’interdiction de mise sous surveillance permanente et constante des salariés. Sur ce dernier point, il était préconisé à l’entreprise de, par exemple, cantonner la surveillance vidéo aux horaires de fermeture du local afin de sécuriser les lieux sans attenter à la vie privée des intéressés.

    Quelques jours avant l’expiration du délai d’un mois imparti, l’entreprise avait procédé à la déclaration du dispositif de vidéosurveillance. N’ayant en revanche apporté aucune réponse à la mise en demeure
    ni aucune preuve des mesures correctives
    sollicitées, la Cnil l’avait à nouveau relancée, mais toujours sans succès. La Commission avait donc décidé d’enclencher la procédure de sanction
    prévue par les articles 45 et suivants de la loi « Informatique et libertés » au cours de laquelle le responsable du traitement au sein de l’entreprise pouvait encore faire valoir ses observations – ce qui fut le cas en l’espèce – et se faire assister.

    La sanction et les avertissements de la Cnil

    La procédure s’est soldée par une décision de la formation restreinte de la Cnil d’infliger à l’entreprise une amende pécuniaire de 1 000 €. Dans sa délibération prononçant cette sanction, la Commission relève plusieurs manquements
    de la société. Tout d’abord une méconnaissance des dispositions de l’article 6-3° de la loi « Informatique et libertés » posant l’obligation de veiller à l’adéquation, à la pertinence et au caractère non excessif des données à caractère personnel collectées. Elle relève, en particulier, que le dispositif de vidéosurveillance en question, bien que paramétré pour enregistrer les images uniquement en dehors des horaires de travail, était cependant activé durant la journée en mode visualisation
    , de sorte que l’assistante administrative ayant déposé plainte était sous surveillance permanente et constante
    , en contradiction avec ladite obligation. Et ce d’autant que le gérant de la société pouvait accéder en temps réel aux images de la caméra depuis son téléphone portable et exercer ainsi un contrôle à distance.

    Autre manquement relevé : le non-respect des dispositions de l’article 34 de loi précitée imposant au responsable du traitement de prendre toutes précautions utiles pour préserver la sécurité et la confidentialité des données
    personnelles. Il était à cet égard reproché à la société de ne pas avoir mis en place des mots de passe suffisamment sécurisés et régulièrement modifiés pour l’accès au logiciel de visualisation des images
    de la vidéosurveillance.

    Enfin, la délibération-sanction souligne le manquement aux dispositions de l’article 21 de la loi « Informatique et libertés » dont il résulte qu’une entreprise ne peut s’opposer à l’action de la Cnil ou de ses membres
    et doit au contraire faciliter cette tâche. L’absence de réponse, tant aux différents courriers transmis par la Commission dans le cadre de l’instruction de la plainte qu’à ceux faisant suite au contrôle sur place, ou encore la non-réponse à la mise en demeure et à la relance postérieure, dénotaient il est vrai d’une particulière réticence de la société
    en cause qui n’avait d’ailleurs pu délivrer aucune justification à son silence. C’est pourquoi la Cnil « épingle » ce comportement en soulignant qu’il démontrait un défaut manifeste de prise en compte
    par cette entreprise des questions liées au traitement des données à caractère personnel.

    Outre la sanction pécuniaire de 1 000 €, la formation restreinte de la Cnil décide en l’espèce de rendre publique sa décision
    en précisant que cela lui apparaissait nécessaire pour sensibiliser
    les responsables de traitement aux droits et obligations issus de la loi « Informatique et libertés » et, en particulier, à l’importance de répondre aux demandes de la présidente de la Commission et de mettre en œuvre les mesures requises.

    A noter :
    Même si en l’espèce la sanction paraît justifiée au regard des manquements constatés et de la particulière mauvaise volonté de la société à tenir compte des observations et recommandations de la Cnil, il convient de rappeler que le Conseil d’Etat reconnaît à la formation restreinte
    de la Commission, dans l’exercice de son pouvoir de sanction, la qualité de tribunal
    au sens de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’Homme (notamment CE 19-2-2008 n° 311974). Les délibérations de cette formation prononçant une sanction peuvent faire l’objet d’un recours
    devant le Conseil d’Etat dans les 2 mois de leur notification (pour une décision récente de la Haute Juridiction administrative ayant annulé une délibération-sanction prévoyant sa publication sur le site Internet de la Cnil et celui de Légifrance, sans préciser la durée du maintien en ligne de manière non anonyme, voir CE 28-9-2016 n° 389448 : RJS 12/16 n° 843). La délibération ici commentée n’encourt pas ce dernier grief. Elle précise en effet qu’elle sera anonymisée à l’expiration d’un délai de 2 ans à compter de sa publication.

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  • Comptabilités informatisées : précisions sur la mise en œuvre des traitements informatiques

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    L’administration a commenté les modifications apportées par la loi de finances rectificative pour 2016 à la procédure de contrôle des comptabilités informatisées. Quelques précisions pratiques méritent d’être relevées.

    1.
    Lorsque la comptabilité est tenue au moyen de systèmes informatisés, le vérificateur peut effectuer son contrôle en procédant à des traitements informatiques des données conservées, dont les différentes modalités sont laissées à l’appréciation du contribuable : soit sur le matériel de l’entreprise, par les agents de l’administration ou par le contribuable lui-même suivant les indications de ceux-ci, soit au moyen de copies fournies par l’entreprise sur support informatique (LPF art. L 47 A, II).

    Traitements effectués par le contribuable

    2.
    Le contribuable peut ainsi notamment décider d’effectuer lui-même tout ou partie des traitements informatiques nécessaires à la vérification selon les prescriptions et délais fixés par écrit par l’administration (LPF art. L 47 A, II-b). Dans cette hypothèse, l’article 14, II- 5o de la loi 2016-1918 du 29 décembre 2016 a prévu que l’administration peut toutefois demander au contribuable de lui mettre à disposition dans les quinze jours une copie des documents, données et traitements
    soumis à contrôle afin qu’elle puisse effectuer de son côté les traitements nécessaires à la vérification. L’administration doit alors en transmettre les résultats au contribuable, sous forme dématérialisée ou non, au plus tard lors de l’envoi de la proposition de rectification.

    3.
    Une mise à jour du Bofip en date du 7 juin 2017 intègre ces nouvelles dispositions. Par rapport à nos commentaires de cette mesure (parus au FR 1/17 inf. 55), on relèvera les précisions suivantes :

    – le délai de quinze jours
    , qui court à compter de la demande de mise à disposition des copies, est un délai franc. Pour son calcul, il convient de ne retenir ni le jour de remise de la demande des copies, ni le jour de mise à disposition des copies demandées par le contribuable (BOI no 215) ;

    – les copies, produites sur tous supports informatiques, doivent répondre aux normes
    fixées par l’article A 47 A-2 du LPF ;

    – la remise des copies
    de fichiers s’effectue sur des disques optiques de type CD ou DVD non réinscriptibles, clôturés de telle sorte qu’ils ne puissent plus recevoir de données. En accord avec le vérificateur d’autres supports peuvent être utilisés (clé USB, par exemple). Elle est obligatoirement accompagnée d’une description des enregistrements relative aux informations de gestion (nom de zones, libellé, etc.) et techniques (type, structure, position, longueur des zones, code ou caractères utilisés à titre de séparateur de zones et d’enregistrements, jeu de caractères utilisé pour représenter l’information) (BOI no 215) ;

    – les copies des fichiers transmis sont détruites
    avant la mise en recouvrement ou en l’absence de rehaussement après l’envoi de l’avis d’absence de rehaussement (BOI nos 215 et 245).

    Traitements effectués par l’administration hors de l’entreprise

    4.
    Signalons que, pour le cas où le contribuable opte pour la réalisation des traitements informatiques par l’administration hors de l’entreprise (LPF art. L 47 A, II-c), l’article 14, II de la loi précitée a soumis la remise des copies des documents, données et traitements soumis au contrôle à un délai de quinze jours
    , en ce qui concerne les contrôles engagés à compter du 1er janvier 2017.

    L’administration précise que ce délai, qui court à compter de la date de formalisation du choix du contribuable pour ce mode opératoire, est comme dans le cadre des dispositions de l’article L 47 A, II-b, un délai franc pour la computation duquel ni le jour de formalisation de l’option, ni celui de la mise à disposition des copies ne sont retenus.

    Amende pour non présentation des documents

    5.
    L’article 14, I-2o de la loi 2016-1918 du 29 décembre 2016 a institué, sous l’article 1729 H du CGI, une amende spécifique à l’encontre des contribuables qui ne présentent pas à l’administration, dans le cadre d’une vérification de comptabilité, les documents, données et traitements nécessaires aux traitements informatiques ou ne mettent pas à sa disposition, dans les délais prévus et selon les normes exigées, des copies de ces mêmes documents, données et traitements.

    Elle s’applique dans le cadre des contrôles dont les avis de vérification sont adressés depuis le 1er janvier 2017
    .

    6.
    L’administration précise que cette amende est applicable dans les cas suivants :

    – lorsque les copies
    des documents, données et traitements ne sont pas remises
    à l’administration ;

    – lorsqu’elles sont remises après le délai
    de quinze jours à compter respectivement de la demande des copies rédigée par l’administration ou de la formalisation par écrit de son choix par le contribuable ;

    – lorsque les documents
    , données et traitements soumis au contrôle ne sont pas présents sur le matériel de l’entreprise
    mis à disposition de l’administration ;

    – lorsque les copies
    ne sont pas conformes aux normes prévues.

    7.
    L’amende est égale à 5 000 €
    ou, en cas de rectification et si le montant en est plus élevé, à 10 % des droits
    mis à la charge du contribuable.

    L’administration précise que celle-ci s’applique sur les seuls droits issus des rehaussements proposés du fait de l’impossibilité de la mise en oeuvre de la procédure de traitements informatiques. Elle s’applique également aux seuls droits issus des rehaussements relatifs aux copies des documents, données et traitements qui soit ont été remis par le contribuable après l’expiration du délai de quinze jours prévu par la loi, soit n’ont pas été remis du tout. Elle ne s’applique qu’une fois au titre d’un même exercice
    , même en cas de traitements multiples au cours du contrôle.

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  • Trajets en TGV et exonération de plus-value de la résidence principale : le fisc en embuscade !

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    Le logement ne constitue pas la résidence principale du vendeur et ne peut pas être exonéré s’il est loué. Peu importe que le vendeur y séjourne durant les périodes où il est vacant dès lors que ses billets de TGV montrent qu’il n’y a passé que 96 jours sur 241 jours.

    Un homme vend un appartement parisien
    le 29 août 2008. La plus-value est considérée comme exonérée au titre de la cession de la résidence principale.

    Le fisc remet en cause l’exonération estimant que le logement ne constituait pas sa résidence principale au jour de la vente, l’intéressé ayant, d’une part, indiqué résider à Bordeaux
    sur ses déclarations de revenus postérieures à 2006 et, d’autre part, loué l’appartement en meublé
    pour de courtes durées de septembre 2007 à juillet 2008.

    Le vendeur soutient : que l’appartement constituait sa résidence jusqu’à son déménagement à Bordeaux en 2006 ; que, après son mariage cette année-là, il a conservé son activité professionnelle
    dans la capitale et a continué à utiliser l’appartement de manière régulière
    lors de ses déplacements à Paris. Il produit des factures de gaz et d’électricité, un calendrier de présence (établi par ses soins) ainsi qu’une attestation sommaire de la société à laquelle il a loué l’appartement indiquant que l’intéressé « a pu occuper l’appartement entre le 31 juillet 2007 et le 29 juillet 2008 ».

    La cour administrative d’appel de Paris écarte ses « justificatifs ».

    Elle relève notamment que, compte tenu des périodes de location, le vendeur n’a pas
    eu la jouissance continue
    de son appartement. De surcroît, les trajets Paris-Bordeaux de l’intéressé, obtenus par le fisc dans le cadre de son droit de communication auprès de la SNCF, démontrent qu’il n’a pas passé à Paris plus de 96 jours sur 241 (période du 1er janvier au 29 août 2008).

    Remarques

    La solution
    est indiscutable
    . Le logement doit être la résidence principale du cédant au jour de la cession. Les immeubles loués ne peuvent pas être exonérés (BOI-RFPI-PVI-10-40-10 n° 180).

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  • Le professionnel libéral associé d’une SCP est éligible à la procédure de surendettement

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    Lorsqu’il exerce au sein d’une SCP, le professionnel libéral n’a pas une activité indépendante et ne relève donc pas des procédures collectives réservées aux entreprises en difficulté. Il peut alors demander à bénéficier d’une procédure de surendettement.

    Une personne physique rencontrant des difficultés financières ne peut pas bénéficier d’une procédure de traitement des situations de surendettement des particuliers si elle relève des procédures d’apurement du passif prévues par le Code de commerce pour les entreprises en difficulté (C. consom. art. L 711-3 ; ex-art. L 333-3). Tel est le cas lorsqu’elle exerce une activité professionnelle indépendante
    , y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé (C. com. art. L 620-2, L 631-2 et L 640-2).

    Un orthodontiste demande l’ouverture d’une procédure de surendettement. Le tribunal d’instance de Montargis refuse car l’intéressé a exercé l’activité d’orthodontiste « sous la forme d’une société civile professionnelle » qui a fait l’objet d’une procédure collective et une partie importante de son passif provient de cette activité professionnelle libérale.

    Cassation de cette décision par la Haute Juridiction : l’orthodontiste n’exerçait pas la profession d’orthodontiste en son nom propre, mais en qualité d’associé d’une société civile professionnelle ; il n’avait donc pas une activité professionnelle indépendante au sens des textes précités.

    à noter :
    La loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005 a étendu, depuis le 1er janvier 2006, la sauvegarde, le redressement et la liquidation judiciaires aux personnes physiques exerçant une activité professionnelle indépendante. Jusque-là, ces personnes ne relevaient pas de ces procédures ni de la procédure de surendettement pour le passif issu de leur activité professionnelle (C. consom. art. L 711-1 ; ex-art. L 330-1).
    Les procédures réservées aux entreprises en difficulté et régies par le Code de commerce s’appliquent aux professionnels
    indépendants qui exercent individuellement leur activité
    (pour des exemples, Cass. com. 30-9-2008 n° 07-15.446 FS-PB : RJDA 2/09 n° 121 à propos d’un masseur-kinésithérapeute ; Cass. com. 17-5-2011 n°10-13.460 F-PBI : RJDA 5/12 n° 512 pour une infirmière libérale ; Cass. 2e civ. 16-10-2014 n° 13-24.553 F-D : Rev. proc. coll. 2015 comm. n° 133 note S. Gjidara-Decaix pour un médecin). Ils sont alors exclus du bénéfice de la procédure de surendettement, que leur passif soit personnel ou professionnel (Cass. 2e civ. 23-6-2016 n° 15-16.637 F-PB : BRDA 18/16 inf. 8).
    Qu’en est-il lorsque le professionnel exerce son activité au sein d’une société
    ?
    La Cour de cassation a déjà précisé qu’un avocat, qui a cessé d’exercer son activité à titre individuel pour devenir associé d’une société civile professionnelle ou d’une société d’exercice libéral à responsabilité limitée, n’agit plus en son nom propre mais exerce ses fonctions au nom de la société. Il cesse dès lors d’exercer une activité professionnelle indépendante au sens des articles L 620-2, L 631-2 et L 640-2 du Code de commerce (Cass. com. 9-2-2010 nos 08-15.191 FS-PBRI, 08-17.144 FS-PBRI et 08-17.670 FS-PBRI : RJDA 5/10 n° 538). Il ne peut donc pas faire l’objet d’une procédure collective réservée aux entreprises pour les dettes contractées dans le cadre de son activité au sein de la société, mais il le peut pour celles contractées pour son activité personnelle antérieure (arrêts précités).
    Il résulte de la décision commentée que le professionnel exerçant au sein d’une société d’exercice professionnel est éligible à la procédure de surendettement de particuliers. Toutefois, il n’en bénéficiera que si son surendettement est dû à ses dettes non professionnelles exigibles et à échoir (C. consom. art. L 711-1 ; ex-art. L 330-1).

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  • Gare à la date de déménagement pour être exonéré de plus-value sur sa résidence principale !

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    Pour être exonéré, le logement doit constituer la résidence habituelle du vendeur au jour de la vente. L’exonération s’applique même lorsque le logement est vacant si la vente intervient dans un délai normal… mais attention à ne pas trop anticiper la date du déménagement.

    Une femme vend le 30 juin 2009 une maison d’habitation à Tourgéville. La plus-value est exonérée au titre de la cession de la résidence principale.

    Le fisc remet en cause l’exonération, estimant que le logement ne constituait pas sa résidence principale au jour de la cession au motif notamment que la propriétaire avait informé les services fiscaux de son déménagement à Cannes en octobre 2007. Un délai d’inoccupation
    bien trop long pour le fisc !

    Les premiers juges donnent raison à l’administration.

    La cour administrative d’appel de Paris annule le jugement faute pour l’administration de démontrer que la cédante aurait déménagé plus de deux ans avant la cession. Pour la cour, le fait que la propriétaire avise le fisc de son déménagement en octobre 2007 est sans incidence dès lors qu’elle justifie de l’occupation habituelle de la maison jusqu’à fin décembre 2008 par des consommations d’électricité
    significatives et constantes. Peu importe également la scolarisation
    de ses enfants
    à Cannes dès lors qu’ils étaient domiciliés chez leur père – dont la cédante était séparée – qui en avait la garde. Les juges retiennent enfin que la propriétaire a été imposée à la taxe d’habitation
    au titre du logement cédé pour 2007 et 2008 et qu’elle a accompli les diligences nécessaires pour vendre le bien au plus vite en donnant mandat à une agence immobilière
    dès septembre 2007.

    à noter

    Les apparences ne militaient pas en faveur de la cédante : alors qu’elle était toujours à Tourgéville, elle avait informé le fisc de son déménagement à Cannes ! Heureusement pour elle, les faits
    ont été plus forts que les apparences.
    Il s’était certes écoulé 16 mois entre la mise en vente de la maison et le (vrai !) déménagement mais le logement n’était demeuré vacant avant d’être vendu que six mois. Un délai
    bien raisonnable
    . Rappelons que le Conseil d’Etat a déjà jugé qu’un délai de 22 mois est normal au regard notamment des diligences accomplies par le cédant pour vendre au plus vite (CE 7-5-2014 n° 356328 : BPAT 4/14 inf. 167). La doctrine administrative fait preuve également d’une approche « tolérante » car si elle précise que le délai maximal est d’un an dans un contexte normal, elle indique aussi « qu’aucun délai maximum… ne peut être fixé a priori et qu’il convient… de faire une appréciation circonstanciée de chaque situation, y compris au vu des raisons conjoncturelles qui peuvent retarder la vente, pour déterminer si le délai de vente peut ou non être considéré comme normal » (BOI-RFPI-PVI-10-40-10 n° 190).
    Dans l’affaire commentée, la vente avait eu lieu en 2009. Pour tenir compte du contexte immobilier défavorable de l’époque, Bercy avait d’ailleurs admis, pour les cessions intervenues en 2009 et en 2010, qu’un délai de vente de deux ans était un délai normal.

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  • Le gérant de SARL absent pour maladie conserve sa rémunération

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    La rémunération du gérant de SARL étant due tant qu’aucune décision des associés la supprimant n’est intervenue, il doit continuer à la percevoir même s’il est absent pour maladie

    Une SARL dont le gérant
    est absent pour maladie peut-elle refuser de lui verser la rémunération promise au motif qu’il n’exerce plus ses fonctions
    ?

    La Cour de cassation vient de répondre par la négative au motif que la SARL est gérée par une ou plusieurs personnes physiques, associées ou non, dont la rémunération, fixée soit par les statuts soit par décision collective des associés, est due tant qu’aucune décision la révoquant n’est intervenue.

    Par suite, la Cour suprême censure un arrêt d’appel ayant jugé que la rémunération attribuée au gérant d’une SARL (en l’espèce, une société d’exercice libéral) par l’assemblée générale des associés doit correspondre à un travail réalisé pour la société et que, le gérant absent pour maladie ne pouvant plus accomplir ce travail, elle n’a plus à lui être versée, à moins qu’il démontre être demeuré à même d’exercer ses fonctions.

    à noter :
    La rémunération des gérants de SARL est déterminée soit par les statuts, soit par une décision collective des associés (Cass. com. 25-9-2012 n° 11-22.754 F-PB : RJDA 12/12 n° 1087).
    La Cour de cassation avait déjà à deux reprises admis que la rémunération doit être versée au gérant qui n’est plus en mesure d’exercer ses fonctions :

    • – lorsqu’il a été déchargé de toutes ses tâches après la nomination d’un administrateur judiciaire
      , dès lors que, malgré cette nomination, il a conservé sa qualité de gérant et que les statuts précisent que l’attribution de la rémunération est liée au mandat social (Cass. com. 21-4-1992 n° 90-19.860 P : Bull. Joly 1992 p. 661 note P. Le Cannu) ;
    • – lorsque, bien que non révoqué de ses fonctions, il s’est vu refuser l’accès des locaux
      de la société par l’associé majoritaire (Cass. com. 18-11-1997 n° 95-19.085 D : RJDA 3/98 n° 293).

    Elle rappelle fermement, dans le cas d’un gérant absent pour maladie
    , que la rémunération du gérant lui est due jusqu’à décision contraire des associés, peu important que le gérant ne puisse plus exercer sa mission. Par conséquent, cette rémunération n’est pas liée à une contrepartie effective du gérant mais à la seule décision des associés de la lui octroyer.
    Il demeure notamment possible
    , comme l’indique la Cour de cassation, de supprimer la rémunération du gérant (pour un arrêt ayant déjà admis une telle suppression, voir CA Versailles 31-10-2002 : RJDA 3/03 n° 269) ou de le révoquer ; mais la révocation d’un gérant de SARL nécessite un juste motif et, à notre connaissance, le fait d’être absent pour maladie n’a jamais été à lui seul admis comme juste motif de révocation par décision des associés ou cause légitime de révocation judiciaire.
    En pratique, il nous paraît préférable de prévoir dans les statuts que la rémunération du gérant sera automatiquement suspendue en cas de survenance de certains événements l’empêchant d’exercer sa mission.

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  • Pas de majoration de 25 % sur les revenus réputés distribués pour le calcul des prélèvements sociaux

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    Certains revenus réputés distribués sont soumis à l’impôt sur le revenu sur une base majorée de 25 %. Le Conseil constitutionnel vient de juger que les prélèvements sociaux calculés sur ces revenus ne doivent pas tenir compte de cette majoration.

    Pour leur assujettissement aux prélèvements sociaux, les revenus de capitaux mobiliers sont déterminés comme en matière d’impôt sur le revenu (CSS art. L 136-6, I-c). Certains de ces revenus sont soumis à l’impôt sur le revenu sur une base multipliée par 1,25 (CGI art. 158, 7-2°). Tel est le cas des revenus réputés distribués
    visés à l’article 109 du CGI résultant d’une rectification de résultat
    et des bénéfices des structures financières établies dans des paradis fiscaux
    dont le contribuable détient au moins 10 % des droits, réputés distribués conformément à l’article 123 bis du CGI.

    Saisi de deux questions prioritaires de constitutionnalité (CE QPC 9-5-2017 n° 407999 : FR 24/17 inf. 5 p. 9 ; CE QPC 24-5-2017 n° 408725 : FR 28/17 inf. 4 p. 5), le Conseil constitutionnel juge que les dispositions de l’article L 136-6, I-c du Code de la sécurité sociale sont conformes à la Constitution. Toutefois, elles ne sauraient, sans méconnaître le principe d’égalité devant les charges publiques, permettre l’application du coefficient multiplicateur de 1,25 pour l’établissement des contributions sociales assises sur les bénéfices ou revenus mentionnés à l’article 158, 7-2° du CGI.

    A noter :
    Le Conseil constitutionnel reprend la même réserve d’interprétation
    que celle qu’il avait déjà prononcée au sujet des distributions occultes
    mentionnées à l’article 111, c du CGI (Cons. const. 10-2-2017 n° 2016-610 QPC : FR 9/17 inf. 3 p. 5).

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