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  • L’indemnité pour licenciement abusif versée à un dirigeant salarié peut être exonérée

    Par une décision inédite, le Conseil d’Etat tranche par l’affirmative la question de savoir si un salarié également mandataire social peut bénéficier de l’exonération de l’indemnité pour licenciement abusif dès lors que celle-ci est liée à la rupture de son contrat de travail.

    1.
    Le Conseil d’Etat juge pour la première fois qu’une indemnité de licenciement abusif versée à un salarié également mandataire social est exonérée d’impôt sur le revenu dès lors qu’elle est liée à la rupture de son contrat de travail. En revanche, est imposable comme un salaire l’indemnité visant à réparer un préjudice distinct, résultant de la perte de la possibilité de lever des stock-options.

    Des faits relativement classiques

    2.
    En l’espèce, le contribuable avait été recruté par une société de production de télévision en qualité de directeur du développement salarié. Parallèlement, des fonctions de direction, en qualité de mandataire social, de filiales de cette société lui avaient été confiées.

    Un protocole, annexé à son contrat de travail prévoyait, en cas de licenciement non fondé sur une faute grave ou lourde, le versement d’une indemnité de 1 112 877 € en réparation de tous les préjudices subis. Ce protocole stipulait également l’attribution de stock-options à exercer au plus tôt cinq ans plus tard, à condition que le salarié soit alors toujours salarié de la société.

    L’intéressé a été licencié six mois avant la date à compter de laquelle il pouvait exercer ses stock-options et la société a refusé de lui verser l’indemnité.

    Le juge judiciaire
    a estimé que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse et condamné la société à verser à l’intéressé, d’une part, l’indemnité prévue par le protocole annexé à son contrat de travail (indemnité versée en application de l’article L122-14-4 du Code du travail aujourd’hui repris sous l’article L1235-3) et, d’autre part, une somme de 12 millions d’euros en réparation du préjudice résultant de la perte de la faculté, du fait du licenciement, de lever les options de souscription d’actions prévues par le même protocole.

    A la suite d’une procédure contradictoire, l’administration a soumis ces indemnités en tout ou partie à l’impôt sur le revenu.

    Le juge administratif
    a donné raison à l’administration.

    L’indemnité versée au salarié dirigeant peut bénéficier de l’exonération pour licenciement abusif

    3.
    En premier lieu, le Conseil d’Etat tranche la question du régime fiscal de l’indemnité unique
    allouée à un salarié également mandataire social en réparation à la fois de la rupture de son contrat de travail
    avec la société tête du groupe et de la révocation simultanée des mandats sociaux
    qu’il détenait dans les filiales de ce groupe.

    Selon la Haute Assemblée, la qualité de mandataire social ne fait pas obstacle à ce que l’intéressé puisse bénéficier de l’exonération prévue à l’article 80 duodecies, 1 du CGI en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, pour la fraction de l’indemnité visant à réparer la rupture de son contrat de travail.

    La décision de la cour administrative d’appel de Paris qui s’était fondée sur l’unicité des fonctions exercées pour considérer que l’indemnité était imposable sur le fondement de l’article 80 duodecies, 2 du CGI est censurée pour erreur de droit.

    4.
    On rappelle que l’article 80 duodecies, 1 du CGI, applicable aux salariés
    prévoit :

    – une exonération partielle à hauteur d’un certain plafond, des indemnités de licenciement versées en dehors d’un plan de sauvegarde de l’emploi ;

    – une exonération intégrale pour les indemnités versées en cas de licenciement abusif en application de l’article L1235-3 du Code du travail (anciennement article L122-14-4).

    L’article 80 duodecies, 2 du CGI relatif aux mandataires sociaux
    pose le principe de l’imposition des indemnités versées à l’occasion de la cessation de leurs fonctions. Une exception est prévue en cas de cessation forcée, notamment de révocation, l’indemnité étant alors exonérée dans une certaine limite.

    5.
    La jurisprudence considère que pour déterminer la part exonérée
    des indemnités versées à un contribuable à raison de la cessation au même moment de son mandat social au sein d’une société et de ses activités salariées au sein d’autres sociétés, il y a lieu de totaliser ces sommes et d’appliquer globalement un seul plafond
    (CE 30-12-2009 n° 316730 : TS-II-19922).

    Dans la présente affaire, la cour administrative d’appel s’est, semble-t-il, référée à cette décision, pour en déduire que l’indemnité globale versée à l’occasion de la cessation simultanée des fonctions de salarié et de mandataire social devait être soumise au régime fiscal des dirigeants prévu à l’article 80 duodecies, 2 du CGI.

    Or, ainsi que le souligne le rapporteur public E. Cortot-Boucher dans ses conclusions, « une chose est de dire qu’il faut cumuler les sommes perçues en qualité de mandataire social d’une part, ou de salarié, d’autre part, lorsqu’elles sont versées par diverses entités d’un même groupe pour appliquer les seuils d’exonération que la loi prévoit. Une autre est d’affirmer que l’indemnité globale versée par une seule et même société à une personne qui exerce à la fois des fonctions de salarié et de mandataire social ne peut être soumise qu’au régime fiscal applicable aux dirigeants ».

    Il y a donc lieu de décomposer l’indemnité
    globale pour déterminer dans quelle mesure elle vise à réparer la rupture du contrat de travail et peut bénéficier de l’exonération.

    A notre avis :
    Pour les indemnités perçues depuis 2015
    , l’article 80 duodecies prévoit deux plafonds
    d’exonération différents pour les salariés (six fois le plafond de sécurité sociale) et pour les mandataires sociaux, dirigeants (trois fois le plafond de sécurité sociale) (FR 55/15 inf. 5 p. 17).
    L’existence de ce double plafond devrait avoir une incidence sur la jurisprudence relative au plafond unique résultant de l’arrêt du 30 décembre 2009. Il ne devrait en revanche en avoir aucune sur la nécessité de décomposer l’indemnité afin de déterminer le montant pouvant être exonéré.

    L’indemnité réparant la perte de chance de lever des stock-options est taxable comme un salaire

    6.
    En second lieu, le Conseil d’Etat juge que l’indemnité pour perte du droit de lever les stock-options a pour objet de réparer un préjudice distinct
    de celui résultant du licenciement sans cause réelle et sérieuse. Elle est donc imposable en tant que salaire, comme l’auraient été les revenus issus de la levée d’options si le contribuable avait pu y procéder.

    7.
    Le contribuable faisait valoir que le préjudice résultant de la perte du droit de lever des options faisait partie intégrante du préjudice causé par le licenciement abusif. L’indemnité devait donc, selon lui, bénéficier de l’exonération prévue à l’article 80 duodecies,I du CGI.

    Comme l’a relevé la cour administrative d’appel, l’indemnité avait été allouée par le juge judiciaire à titre de dommages et intérêts
    destinés « à réparer le préjudice distinct résultant de la perte de la possibilité de lever les options en raison du licenciement abusif dont il avait fait l’objet ». Son montant
    correspondait au gain que l’intéressé aurait réalisé
    s’il avait pu exercer son droit d’option et trouvait sa source, comme ce dernier, dans le contrat de travail.

    A noter :
    Le Conseil d’Etat avait déjà statué dans le même sens (CE 5-11-2014 n°370845 : BF 2/15 inf. 94).

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  • Partage de responsabilité entre un intermédiaire financier et son client pour un placement risqué

    Une société à qui un intermédiaire financier a fait souscrire des parts de fonds à risques était informée de l’importance des sommes placées dans ces fonds et n’en ignorait pas la volatilité. Elle est responsable pour moitié des pertes résultant de ce placement.

    Une société
    anonyme ayant pour activité le recyclage des emballages collecte
    auprès des entreprises leur contribution au traitement des déchets
    ménagers et reverse ensuite la majeure partie des fonds aux collectivités locales. Elle fait appel à un prestataire de services d’investissement pour placer la trésorerie issue de cette collecte. Reprochant à cet intermédiaire de lui avoir proposé de souscrire
    à des parts de fonds à risques
    , la société lui demande réparation des pertes résultant de ce placement.

    La société a été reconnue responsable pour moitié
    des pertes réalisées : elle était tenue, au regard de sa mission de collecte de fonds, de placer son abondante trésorerie sur des supports peu risqués et facilement mobilisables ; le conseil d’administration avait été informé par les commissaires aux comptes de l’existence des fonds litigieux, qui représentaient une part significative des valeurs de placements ; le conseil devait
    ainsi s’interroger
    sur les risques d’illiquidité et de pertes en capital attachés à ces placements, dont le taux de rendement était supérieur au taux usuel des fonds sécurisés, si bien qu’il ne pouvait pas en ignorer la volatilité.

    à noter :
    En application d’un principe établi, il y a partage de responsabilité entre un cocontractant à l’origine de la mauvaise exécution du contrat et le cocontractant qui en est victime si, comme en l’espèce, celui-ci a commis une faute ayant contribué à la réalisation
    de son propre préjudice
    .
    Tel est le cas du client d’une banque qui a pris des risques déraisonnables en investissant massivement sur un marché spéculatif et qui s’est montré imprudent en cherchant à combler ses pertes par des investissements de plus en plus importants ayant aggravé la position débitrice de son compte ; bien que non averti, le client était à même, du fait de son expérience professionnelle de dirigeant d’une société florissante, de s’inquiéter des lourdes pertes réalisées, dont il avait forcément connaissance, et de freiner ses velléités de spéculateur (Cass. com. 4-11-2014 n° 13-24.196 F-PB : RJDA 2/15 n° 108).
    Rappelons qu’à l’inverse, aucun partage de responsabilité
    n’est admis entre un client qui ne régularise pas sa position débitrice sur un marché à terme et le prestataire de services d’investissement qui omet de liquider cette position : seul le prestataire est responsable du dommage dont se plaint le client (notamment, Cass. com. 26-6-2012 n° 11-11.450 FP-PB : RJDA 12/12 n° 1084 ; Cass. com. 26-3-2013 n° 12-13.631 F-PB : RJDA 7/13 n° 640).

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  • Le projet de loi pour le renforcement du dialogue social examiné au Parlement dès le 4 juillet

    Le mercredi 28 juin, le projet de loi d’habilitation à prendre par ordonnance les mesures pour le renforcement du dialogue social a passé le cap du conseil des ministres. C’est maintenant au tour des parlementaires de l’examiner, dès la session extraordinaire qui s’ouvre le 4 juillet.

    Premier volet du programme de travail proposé par le Gouvernement aux partenaires sociaux, le projet de loi d’habilitation à prendre par ordonnance les mesures pour le renforcement du dialogue social repose sur trois piliers : la définition d’une nouvelle articulation de l’accord d’entreprise et de l’accord de branche et l’élargissement du champ de la négociation collective, la simplification et le renforcement du dialogue social et de ses acteurs et la sécurisation des règles régissant la relation de travail.

    Après sa présentation au conseil des ministres le mercredi 28 juin, le texte va pouvoir être examiné par les députés puis par les sénateurs au cours de la session extraordinaire du Parlement qui débute le 4 juillet.

    Nous reviendrons très prochainement dans le détail sur le contenu de ce texte.

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  • Jobs d’été : n’oubliez aucune formalité

    Vous recrutez des jeunes l’été en remplacement de vos salariés en congés ou pour occuper des emplois saisonniers ? Rappel des règles applicables.

    Qui recruter

    Tout jeune d’au moins 18 ans
    peut être embauché : il est soumis aux mêmes règles et conditions de travail que les autres salariés de l’entreprise, y compris les dispositions issues de la convention collective.

    Si l’employeur recrute un jeune âgé de 16 à 18 ans
    , il doit veiller à respecter la législation applicable notamment en matière de durée du travail, à lui accorder un repos hebdomadaire de 2 jours consécutifs et à ne pas l’employer à des travaux l’exposant à des risques pour sa santé, sa sécurité, sa moralité ou excédant ses forces.

    Par dérogation, pendant les vacances scolaires, un jeune de 14 à 16 ans
    peut être embauché pour être affecté à des travaux légers, à condition pour l’employeur d’obtenir l’autorisation de l’inspecteur du travail
    . La demande, adressée à l’inspecteur du travail 15 jours au moins avant la date prévue pour l’embauche, indique obligatoirement les coordonnées du jeune, la durée du contrat, la nature et les conditions du travail – notamment les horaires et la rémunération envisagés, ainsi que l’accord écrit et signé du représentant légal du jeune. Le jeune de 14 à 16 ans
    doit bénéficier d’un repos continu effectif d’une durée au moins égale à la moitié de ses vacances scolaires. Les règles particulières concernant les jeunes de 16 à 18 ans lui sont également applicables.

    Quel contrat de travail ?

    Les emplois d’été sont généralement pourvus en intérim
    ou par contrat à durée déterminée
    .

    Ces contrats doivent respecter certaines conditions de forme, notamment être établis par écrit et indiquer le motif de recours (remplacement d’un salarié absent, accroissement temporaire d’activité…).

    Lorsque l’employeur recrute un jeune en contrat à durée déterminée pendant ses vacances scolaires ou universitaires
    , il n’est pas redevable de l’indemnité de fin de contrat
    , dont le montant est en principe égal à 10 % de la rémunération totale brute due au salarié pendant la durée du contrat. Cela ne vaut que si le jeune n’a pas effectivement achevé sa scolarité ou ses études universitaires, et si le contrat n’excède pas la durée
    des vacances (C. trav. art. L 1243-10 ; Circ. DRT 14 du 29-8-1992).

    L’employeur peut également recourir au CDD saisonnier
    . Là encore, l’indemnité de fin de contrat n’est en principe pas due, sauf dispositions conventionnelles plus favorables (C. trav. art. L 1243-10).

    A noter :
    L’emploi saisonnier
    est celui qui porte sur des tâches normalement appelées à se répéter chaque année à des dates à peu près fixes en fonction du rythme des saisons ou des modes de vie collectifs (Cass. soc. 12-10-1999 n° 97-40.915 P ; Cass. soc. 5-12-2007 n° 06-41.313 F-PB ; Cass. soc. 26-4-2017 no 16-15.282 F-D). La notion d’emploi saisonnier n’est pas limitée à certains secteurs
    d’activité mais elle concerne essentiellement l’agriculture, les industries agroalimentaires et le tourisme.

    En revanche, l’indemnité compensatrice de congés payés
    est due dans tous les cas, dans les conditions prévues pour les contrats à durée déterminée (C. trav. art. L 1242-16).

    Quelles formalités respecter ?

    Déclarer l’embauche

    Le réseau Urssaf rappelle sur son site internet (www.urssaf.fr) les obligations de déclaration des jobs d’été.

    L’employeur doit remplir la déclaration préalable à l’embauche
    et la transmettre à l’Urssaf compétente dans les 8 jours précédant la date prévisible d’entrée en fonctions du jeune, et au plus tard au moment de son entrée en fonction (C. trav. art. L 1221-10 et R 1221-4). Cette formalité peut être effectuée en ligne, sur www.net-entreprises.fr, par lettre recommandée avec accusé de réception ou par télécopie.

    Une copie de cette déclaration ou de l’accusé de réception par l’organisme compétent est en principe remise au jeune au moment de son entrée en fonctions. Mais cette obligation est considérée comme satisfaite si son contrat de travail mentionne l’Urssaf destinataire de la déclaration (C. trav. art. R 1221-9).

    Dans la mesure où le jeune est recruté à titre occasionnel, l’entreprise de moins de 20 salariés peut utiliser le Titre emploi service entreprise
    (Tese). Ce dispositif permet d’accomplir gratuitement et simplement les formalités préalables à l’embauche (déclaration préalable et contrat de travail) puis d’établir une seule déclaration et un seul paiement pour les organismes de protection sociale obligatoire : Urssaf, assurance chômage, caisse de retraite complémentaire, etc .

    Pour les petites associations, il est possible, avec l’accord du salarié, d’utiliser le chèque emploi associatif
    .

    Faire passer une visite médicale

    Tout salarié recruté doit faire l’objet d’un examen médical pratiqué par un membre de l’équipe pluridisciplinaire en santé au travail : la visite d’information et de prévention. Si le jeune embauché a moins de 18 ans
    , la visite d’information et de prévention doit impérativement être réalisée avant l’affectation sur le poste (C. trav. art. R 4624-18). S’il a plus de 18 ans
    , cette visite a lieu dans un délai maximal de 3 mois à compter de la prise de poste (C. trav. art. R 4624-10).

    A notre avis :
    Et si le jeune est embauché pour moins de 3 mois : pouvez-vous vous dispenser d’organiser la visite d’information et de prévention ? Surtout pas ! Vous êtes tenus à une obligation de sécurité de résultat en matière de santé du salarié. L’organisation de la visite est impérative, sauf dérogation visée ci-dessous.

    Vous êtes dispensé d’organiser la visite si le jeune embauché en a déjà passé une
    dans les 5 ans précédant son embauche
    s’il a plus de 18 ans, et dans les 3 ans précédents s’il a moins de 18 ans, et si les conditions suivantes sont réunies (C. trav. art. R 4624-15) :

    • – le jeune n’a pas fait l’objet d’un avis d’inaptitude physique ou de restrictions médicales,
    • – il est en possession de son attestation de suivi,
    • – il va occuper un poste identique, l’exposant à des risques professionnels équivalents.

    Et le salaire ?

    Les salariés âgés d’au moins 18 ans sont rémunérés au minimum sur la base du Smic, soit 9,76 € bruts par heure en 2017 (C. trav. art. L 3231-1 et D 3231-5).

    Pour les jeunes de moins de 18 ans
    ayant moins de 6 mois d’expérience dans la branche d’activité, le Smic peut subir un abattement de :

    • – 20 % avant l’âge de 17 ans, soit 7,81 € bruts par heure ;
    • – 10 % entre 17 et 18 ans, soit 8,78 € bruts par heure (C. trav. art. D 3231-3).

    Ces montants ne s’appliquent qu’à défaut de minimum conventionnel plus favorable. Le salaire ainsi versé donne en principe lieu aux mêmes cotisations et contributions
    sociales que celui des autres salariés, et ouvre les mêmes droits pour le jeune, sous réserve de certains contrats à durée déterminée pour lesquels la part patronale de la contribution d’assurance chômage est majorée (contrats à durée déterminée pour surcroît d’activité d’une durée inférieure ou égale à 3 mois).

    Attention :
    Le défaut de déclaration d’embauche, l’absence de bulletin de paie ou la mention d’un nombre d’heures sur le bulletin de salaire inférieur à celui réellement accompli ainsi que le manquement aux obligations déclaratives périodiques et/ou de paiements des cotisations et contributions sociales sont constitutifs du délit de travail dissimulé
    .

    © Copyright Editions Francis Lefebvre

  • Logiciels de comptabilité, de gestion ou systèmes de caisse sécurisés : un assouplissement est prévu

    L’obligation pour les assujettis à la TVA enregistrant les règlements des clients au moyen d’un logiciel de comptabilité, de gestion ou de caisse d’utiliser un logiciel sécurisé certifié à compter de 2018 sera finalement limitée aux seuls assujettis utilisant un système de caisse.

    1.
    Le ministre de l’action et des comptes publics a annoncé dans un communiqué du 15 juin 2017 que le dispositif de lutte contre les logiciels frauduleux prévu par l’article 88 de la loi de finances pour 2016 à compter du 1er janvier 2018 ne concernera finalement que les seuls logiciels et systèmes de caisse.

    2.
    Dans sa rédaction actuelle, l’article 286, I-3° du CGI (issu de l’article 88 précité) prévoit que les assujettis à la TVA
    qui enregistrent les règlements de leurs clients au moyen d’un logiciel
    de comptabilité
    ou de gestion
    ou d’un système de caisse
    doivent, à compter du 1er janvier 2018, utiliser un logiciel ou système sécurisé certifié. A défaut, l’assujetti se verra appliquer, en cas de contrôle, une amende de 7 500 € par logiciel ou système pour lequel le certificat ou l’attestation fait défaut et sera tenu de régulariser sa situation (BOI-TVA-DECLA-30-10-30 : FR 38/16 inf. 2).

    Rappelons que deux organismes ont actuellement été accrédités s’agissant de la certification des logiciels et systèmes de caisse : Afnor certification et le Laboratoire national de métrologie et d’essai (FR 27/16 inf. 6).

    3.
    Selon le communiqué du ministre, le dispositif sera assoupli pour le limiter
    aux seuls logiciels et systèmes de caisse
    , principaux vecteurs des fraudes constatées à la TVA. Les logiciels de comptabilité et de gestion seront donc placés hors du champ d’application de l’obligation. Il faut toutefois réserver l’hypothèse des logiciels de comptabilité et de gestion qui comportent également une partie encaissement. Eu égard aux termes du communiqué de presse, l’obligation de sécurisation et de certification pourrait, en effet, concerner l’ensemble des logiciels et systèmes de caisse tels que définis
    par l’administration dans le Bofip, au nombre desquels figurent les logiciels ou systèmes « mixtes »
    .

    On attendra avec intérêt les précisions qui pourront être apportées sur ce point par l’administration, en particulier dans la foire aux questions
    dont la publication a été annoncée pour le mois de juin.

    Selon l’administration, les systèmes de caisse sont des systèmes d’information dotés d’un ou plusieurs logiciels permettant l’enregistrement des opérations d’encaissement. Il peut s’agir : de systèmes de caisse autonomes (« caisses enregistreuses
    »), qui enregistrent des données de règlement mais n’ont pas la capacité d’être paramétrés pour avoir un fonctionnement en communication avec d’autres systèmes de caisse ou avec un système centralisateur d’encaissement ; de systèmes de caisse reliés à un système informatisé
    capables d’enregistrer, de sécuriser et d’archiver les données d’encaissement en temps réel directement dans le système, et qui génèrent ou non directement les écritures comptables ; de logiciels d’encaissement
    qui comportent, outre les fonctionnalités d’enregistrement, de sécurisation et d’archivage des données d’encaissement en temps réel directement dans le système, des fonctionnalités comptables
    et plus largement incorporent une gestion comptable et financière
    (BOI-CF-COM-10-80 : CF-III-8420).

    4.
    L’assouplissement annoncé doit faire l’objet de mesures législatives d’ici la fin de l’année.
    En dehors du recentrage susvisé, il n’est pas prévu à ce stade de dispenser de l’obligation d’utiliser un logiciel certifié les plus petites entreprises en tant que telles (auto-entrepreneurs…), lesquelles demeurent donc concernées dès lors qu’elles utilisent un logiciel ou système de caisse.
    Il n’est pas non plus prévu de repousser l’entrée en vigueur de l’obligation, qui reste donc fixée à ce jour au 1er janvier 2018
    . Le communiqué souligne d’ailleurs à cet égard que les entreprises qui n’auraient pas encore effectué la mise en conformité de leur logiciel de caisse ont encore six mois pour y veiller.

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  • Le directeur général d’une Selas d’avocats n’a pas à payer de cotisations sociales

    La Caisse nationale des barreaux français ne peut pas recouvrer de cotisations sociales auprès du directeur général d’une société d’exercice libéral par actions simplifiée d’avocats car celui-ci relève du régime général de sécurité sociale.

    Les présidents et dirigeants de société par actions simplifiée (SAS) et de société d’exercice libéral par actions simplifiée (Selas) sont assujettis au régime général de sécurité sociale
    (CSS art. L 311-3, 23°).

    Par suite, un avocat qui cesse d’exercer
    sa profession à titre libéral
    pour devenir directeur général d’une Selas d’avocats est régulièrement affilié au régime général depuis la date où il a pris ses fonctions et la Caisse nationale des barreaux français ne peut pas recouvrer directement auprès de lui les cotisations sociales liées à son activité professionnelle pour la période où il a exercé ses fonctions de dirigeant sans être rémunéré par la société.

    à noter :
    Le directeur général avait cessé d’être personnellement redevable des cotisations de sécurité sociale en tant qu’indépendant puisqu’il était assujetti au régime général en vertu de l’article L 311-3, 23° du Code de la sécurité sociale. Cette modification de statut
    avait transféré à la SAS, en l’absence de disposition dérogatoire applicable aux avocats exerçant en société, l’obligation de payer les cotisations sociales.
    La solution ci-dessus vaut pour tous les autres dirigeants relevant du régime général
    par application de l’article L 311-3 précité : gérant non majoritaire de SARL et de société d’exercice libéral à responsabilité limitée (art. L 311-3, 11°), président et directeurs généraux de société anonyme et de société d’exercice libéral à forme anonyme (art. L 311-3, 12°).
    En l’espèce, la Caisse contestait l’affiliation au régime général pour la période où le dirigeant
    n’était pas rémunéré
    par la société en se prévalant d’une jurisprudence bien établie selon laquelle cette affiliation est conditionnée par le versement d’une rémunération (notamment, pour un gérant minoritaire de SARL ou un P-DG de société anonyme, Cass. ch. réun. 24-6-1966 : D. 1967 p. 137 note Catala-Franjou ; Cass. soc. 22 juin 1995 n° 92-20.820 D).
    Cette jurisprudence n’est pas remise en cause : par l’arrêt commenté, la Cour de cassation précise seulement que l’affiliation de l’article L 311-3, 23° interdit à la Caisse de recouvrer directement les cotisations auprès de l’intéressé mais ne se prononce pas sur les conditions de cette affiliation.

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  • Surcroît d’activité : dans quels cas recourir au CDD ?

    Lorsque l’entreprise connaît une augmentation de son activité qu’elle sait temporaire, elle peut souhaiter recourir au contrat à durée déterminée. La loi l’y autorise dans quatre hypothèses.

    Un contrat à durée déterminée peut être conclu en cas d’accroissement temporaire de l’activité de l’entreprise. Il peut s’agir d’un accroissement de l’activité normale de l’entreprise, de l’exécution d’une tâche précise et temporaire, de la survenance d’une commande exceptionnelle à l’exportation ou de l’exécution de travaux urgents (C. trav. art. L 1242-2 et Circ. DRT 18 du 30-10-1990).

    Le CDD pour surcroît d’activité ne peut en aucun cas avoir pour objet ou pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise (C. trav. art. L 1242-1).

    C’est à l’employeur de rapporter la preuve de l’accroissement d’activité justifiant le recours au CDD (Cass. soc. 27-3-2008 n° 07-40.878 F-D).

    Accroissement proprement dit

    Pour qu’un CDD puisse être conclu, le caractère temporaire
    de l’augmentation de l’activité habituelle de l’entreprise ne doit pas être discutable.

    Exemple
    :

    Doivent être requalifiés en contrat à durée indéterminée car cette condition n’est pas remplie :

    – le CDD d’un salarié engagé par une agence de voyages pour étudier et développer
    l’activité
    « groupes », déjà existante
    dans l’entreprise, en vue d’étoffer de façon permanente et durable ce secteur d’activité (Cass. soc. 7-5-1998 n° 96-41.603 D) ;

    – le CDD conclu, non pour faire face à un accroissement temporaire d’activité justifié par des commandes supplémentaires, mais pour les besoins de l’exécution par l’employeur de son courant normal de commandes
    , le contrat de travail étant ainsi conclu pour les besoins de l’activité normale et permanente de l’entreprise (Cass. soc. 1-22012 n° 10-26.647 FS-PB) ;

    – le CDD conclu avec un responsable de magasin
    par une société qui vient de le racheter et qui entend en vérifier la rentabilité (Cass. soc. 13-1-2009 n° 07-43.388 FS-PB).

    En outre, l’accroissement d’activité
    doit être réel, ce qui n’est pas le cas par exemple en cas d’augmentation
    d’une partie réduite de la clientèle
    (Cass. soc. 1-2-2000 98-41.624 P).

    En revanche, il n’a pas besoin d’être exceptionnel
    : il peut résulter de variations
    cycliques
    de l’activité de l’entreprise, correspondant à un « pic d’activité » (Cass. soc. 21-1-2004 n° 03-42.754). Dans cette situation, l’employeur doit néanmoins apporter la preuve de l’existence du pic de production et il doit y avoir corrélation entre le volume de son activité et celui de l’emploi des travailleurs précaires (Cass. soc. 15-3-2006 n° 04-48.548 F-PB ; Cass. soc. 1-2-2012 n° 10-26.647 FS-PB).

    On notera enfin que l’employeur qui recrute un salarié en CDD en raison d’un accroissement temporaire d’activité n’a pas l’obligation d’affecter ce salarié à des tâches
    résultant directement de cet accroissement (Cass. soc. 13-12-2006 n° 05-44.956 FS-P et 05-44.580 FS-PB).

    La durée totale de ce contrat ne peut excéder 18 mois compte tenu, le cas échéant, du ou des deux renouvellements autorisés (C. trav. art. L 1242-8).

    Quelle différence avec le contrat saisonnier ?

    Le CDD saisonnier vise également à répondre à un accroissement d’activité, mais il porte sur des tâches normalement appelées à se répéter chaque année
    à des dates à peu près fixes en fonction du rythme des saisons ou des modes de vie collectifs (C. trav. art. 1242-2).

    Il faut recourir au CDD saisonnier lorsque l’accroissement repose sur le caractère régulier, prévisible et cyclique de la répétition de l’activité ou du travail en question. Il en va notamment ainsi des travaux agricoles
    ou des emplois liés à la saison touristique
    (Circ. DRT 14 du 29-8-1992).

    Tâche occasionnelle

    Cet autre cas de recours au CDD consiste en l’exécution d’une tâche occasionnelle, précisément définie et non durable ne relevant pas de l’activité normale de l’entreprise : informatisation d’un service, action de formation d’une catégorie de salariés, audit, etc. (Circ. DRT 18 du 30-10-1990).

    Exemple
    :

    C’est le cas de l’embauche en CDD d’un VRP pour expérimenter l’opportunité d’une extension d’activité
    dans une zone géographique nouvelle pendant un temps déterminé (Cass. soc. 9-10-1997 nº 94-41.939 D).

    Ou encore du CDD conclu entre une association pour la formation professionnelle des adultes
    et un salarié en exécution d’une convention conclue avec le département pour diriger un stage de formation professionnelle de jeunes
    limité à un an et non au titre de la formation professionnelle des adultes (Cass. soc. 16-10-1991 n° 87-45.043 D).

    Comme pour l’accroissement d’activité proprement dit, le CDD conclu dans ces conditions peut avoir une durée maximale de 18 mois, compte tenu du ou des renouvellements (C. trav. art. L 1242-8).

    Commande exceptionnelle à l’exportation

    Il s’agit de la survenance dans l’entreprise (de façon directe ou parce qu’elle est sous-traitante de l’entreprise qui a reçu la commande), d’une commande à l’exportation, dont l’importance nécessite la mise en œuvre de moyens quantitativement ou qualitativement exorbitants de ceux qu’elle utilise ordinairement (C. trav. art. L 1242-5).

    Le CDD conclu dans cette hypothèse doit avoir une durée maximale de 24 mois. Dans ce cas, sa durée initiale ne peut être inférieure à 6 mois, et le comité d’entreprise, ou, à défaut, les délégués du personnel doivent préalablement être consultés, sous peine de sanction pénale (C. trav. art. L 1242-8).

    Travaux urgents

    Enfin, la conclusion d’un CDD est autorisée pour des travaux dont l’exécution immédiate est nécessaire afin de prévenir des accidents imminents, organiser les mesures de sauvetage ou réparer les insuffisances du matériel, des installations ou des bâtiments présentant un danger pour les personnes (ANI du 24-3-1990 art. 3).

    Les urgences à caractère économique sont exclues ((JO déb. AN 2 juin 1990 p. 1968). La durée du contrat conclu pour ce motif ne peut excéder 9 mois (C. trav. art. L 1242-8).

    A noter :
    Un contrat à durée déterminée ne peut être conclu pour effectuer des travaux particulièrement dangereux qui figurent sur une liste établie par arrêté ministériel.

    Licenciement économique : le recours est limité

    Dans les 6 mois suivant un licenciement pour motif économique, il est interdit de recourir au CDD, y compris au titre d’un accroissement temporaire d’activité. Cette interdiction s’applique aux postes concernés par le licenciement et ne concerne que l’établissement dans lequel il y a été procédé et non l’entreprise (C. trav. art. L 1242-5).

    Elle ne s’applique pas :

    – lorsque la durée du contrat non susceptible de renouvellement n’excède pas 3 mois ;

    – lorsque le contrat est lié à la survenance dans l’entreprise, qu’il s’agisse de celle de l’entrepreneur principal ou de celle d’un sous-traitant, d’une commande exceptionnelle à l’exportation. Cette possibilité est subordonnée à l’information et à la consultation préalable du comité d’entreprise, ou, à défaut, des délégués du personnel, s’il en existe (C. trav. art. L 1242-5).

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  • Pas de majoration de 25% pour les jetons de présence des membres de conseils de surveillance de SCA

    L’administration admet de ne pas appliquer la majoration de 25% des revenus, prévue pour les non-adhérents d’organismes agréés, aux jetons de présence alloués aux membres du conseil de surveillance d’une société en commandite par actions.

    L’administration admet, dans une mise à jour de sa base Bofip en date du 7 juin 2017, de ne pas appliquer la majoration de 25% des revenus, prévue pour les non-adhérents d’organismes agréés
    , aux jetons de présence alloués aux membres du conseil de surveillance d’une société en commandite par actions (SCA), compte tenu de la nature du gain et des difficultés matérielles en découlant pour adhérer à une association de gestion agréée.

    En pratique, les membres du conseil de surveillance n’ont donc pas à souscrire de déclaration
    professionnelle n° 2035-SD à raison des jetons de présence qu’ils perçoivent. Ils doivent simplement porter leur montant sur la ligne 5 JG de la déclaration de revenus n° 2042 C PRO ainsi que sur la ligne 5 HY pour leur assujettissement aux prélèvements sociaux.

    Il est également rappelé que les rémunérations perçues au titre de la participation au conseil de surveillance d’une SCA, qui correspondent à un travail effectif, sont imposables dans la catégorie des BNC
    . Cette participation n’étant pas une activité exercée à titre habituel et constant, il s’agit de revenus non commerciaux non professionnels.

    A noter :
    Bien que la publication de cette doctrine intervienne au lendemain de la dernière date limite pour la déclaration des revenus 2016, les contribuables concernés devraient pouvoir s’en prévaloir au titre de ces revenus.

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  • La présentation du bulletin de paie est aménagée

    Un décret du 9 mai 2017 précise qu’il n’est pas obligatoire de mentionner sur le bulletin de paie le taux des cotisations patronales. Cette mesure entre en vigueur le 1er janvier 2018.

    Le bulletin de paie n’aura plus à comporter les taux des cotisations patronales

    L’article 10 du décret du 9 mai 2017 supprime l’obligation de mentionner dans le bulletin de paie les taux des cotisations et contributions d’origine légale et conventionnelle à la charge de l’employeur. En conséquence, seuls le montant
    et l’assiette
    de ces prélèvements devront figurer sur le bulletin de paie. S’agissant des cotisations salariales, il demeurera obligatoire de mentionner leurs montant, assiette et taux (C. trav. art. R 3243-1, 8° modifié ; Décret art. 10).

    Ces modifications entreront
    en vigueur
    au 1er janvier 2018 (Décret art. 12).

    A noter :
    La présentation du bulletin de paie a été modifiée, dans un but de simplification, par le décret 2016-190 et un arrêté datés du 25 février 2016. Or ces deux textes comportaient des mesures contradictoires. Le premier a prévu, sous l’article R 3243-1, 8°, que le bulletin devait mentionner, outre leurs montant et assiette, les taux des cotisations et contributions salariales et patronales, alors que le second a établi des modèles de présentation des cotisations comportant les taux des cotisations salariales mais pas ceux des cotisations patronales. La DSS avait estimé que la possibilité de faire figurer ou non ces taux était laissée à l’entreprise
    (Réponse publiée dans le Rapport du 20-2-2017). Le décret du 9 mai 2017 tranche en faveur de l’abandon de l’obligation de mentionner les taux des cotisations patronales. Ce faisant, il confirme la volonté de simplification de la présentation du bulletin et met fin à la contradiction entre l’article R 3243-1, 8° et l’arrêté du 25 février 2016.
    On rappelle qu’à compter du 1e janvier 2018, les entreprises de moins de 300 salariée seront tenues de remettre aux salariés le bulletin de paie simplifié, celles d’au moins 300 salarié l’étant depuis le 1e janvier 2017.

    Une mention de la retenue à la source est prévue

    Le décret prévoit qu’à compter du 1er janvier 2018, le bulletin de paie devra mentionner l’assiette, le taux et le montant
    de la retenue à la source prévue à l’article 204 A, 2, 1° du CGI ainsi que la somme qui aurait été versée
    au salarié en l’absence de retenue à la source (C. trav. art. R 3243-1, 9° nouveau ; Décret art. 10).

    Les anciens 9° à 14° de l’article R 3243-1 sont en conséquence renumérotés de 10° à 15°.

    L’arrêté du 25 février 2016, fixant les libellés, l’ordre et le regroupement des informations figurant sur le bulletin de paie, sera modifié pour tenir compte de cette nouvelle mention (C. trav. art. R 3243-2 modifié ; Décret art. 10).

    Il est prévu que ces dispositions entrent en vigueur
    le 1er janvier 2018 (Décret art. 12), en même temps que le prélèvement à la source.

    Cependant, elles ne pourront s’appliquer qu’en 2019, en raison du report
    d’un an du prélèvement à la source, confirmé récemment (Communiqué min. du 7-6-2017).

    A noter :
    Nous rappelons à nos lecteurs qu’un livre blanc intitulé « Prélèvement à la source : mode d’emploi » est disponible sur le site internet www.efl.fr. Extrait de notre Mémento fiscal 2017, il présente de façon synthétique les modalités de ce nouveau mode de recouvrement de l’impôt sur le revenu.

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  • Une boutique éphémère doit être immatriculée au RCS sous peine de poursuites pénales

    Un magasin distinct de l’établissement principal d’un commerçant, même ouvert pour quelques mois, est un établissement secondaire qu’il faut déclarer au registre du commerce et des sociétés sous peine d’être poursuivi pour travail dissimulé si des salariés y travaillent.

    Pendant six mois, un commerçant exploite, dans une autre localité que celle où se trouve son principal établissement, un magasin dans lequel il détache certains de ses salariés. Après un contrôle de l’inspection du travail et de l’Urssaf, le commerçant est invité à immatriculer ce magasin « éphémère » au registre du commerce et des sociétés (RCS) comme établissement secondaire
    par application des articles R 123-40 et R 123-41 du Code de commerce.

    Le commerçant n’y procède pas immédiatement et est poursuivi devant le juge pénal pour travail dissimulé
    par dissimulation d’activité (accomplissement d’actes de commerce par une personne qui s’est soustraite intentionnellement à ses obligations en ne demandant pas d’immatriculation au RCS : C. trav. art. L 8221-3, 1°). Le commerçant soutient avoir pensé de bonne foi que son magasin éphémère n’était pas un établissement permanent au sens de l’article R 123-40 du Code de commerce puisque sa durée d’exploitation était fixée par avance à six mois.

    A tort, juge la Cour de cassation : ce magasin a consisté en un établissement permanent, distinct de l’établissement principal
    . En ne respectant pas l’obligation de le déclarer au RCS, le commerçant s’est bien rendu coupable de l’une des formes du délit de travail dissimulé

    Invité un 20 septembre à procéder à l’immatriculation, le commerçant ne s’y est conformé que le 9 octobre suivant. La seule constatation de la violation d’une prescription légale ou réglementaire en connaissance de cause impliquait de sa part une intention coupable
    .

    à noter :
    Les établissements secondaires pour lesquels un commerçant (personne physique ou morale) doit demander au RCS, dans le mois suivant ou précédant l’ouverture, une immatriculation secondaire (ouverture d’un établissement dans le ressort d’un tribunal où le commerçant n’est pas déjà immatriculé : C. com. art. R 123-41) ou une inscription complémentaire (ouverture d’un établissement dans le ressort d’un tribunal où il est déjà immatriculé : art. R 123-43) s’entendent de tout établissement permanent, distinct du siège social ou de l’établissement principal, dirigé par le commerçant, un de ses préposés ou une personne ayant le pouvoir de lier des rapports juridiques avec les tiers (art. R 123-40).
    En qualifiant d’établissement secondaire le magasin litigieux, la chambre criminelle va dans le sens de la solution retenue par le Comité de coordination du RCS, selon laquelle le caractère permanent se rapporte à l’établissement envisagé dans sa réalité physique, dont la fixité s’oppose aux simples étals des commerçants non sédentaires, et non à la durée de son exploitation par le commerçant. Le Comité en a déduit notamment qu’une boutique « éphémère » (exploitée pour une durée variable : une journée, une semaine, un mois ou plus) constitue un établissement secondaire à déclarer au RCS (Avis CCRCS 2015-027 du 27-11-2015 : BRDA 5/16 inf. 19).
    Admettre la solution inverse ouvrirait la voie à des fraudes : il suffirait, pour contourner l’obligation d’immatriculation, d’organiser l’activité de l’entreprise sur plusieurs sites fonctionnant de manière intermittente. En l’espèce, l’intéressé, qui avait finalement procédé à l’immatriculation, a été dispensé de peine.

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