Articles métiers
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Rémunération excessive d’un dirigeant de SAS
Lorsque l’administration rectifie le résultat imposable à l’IS d’une société sur la base d’une comparaison de ses données à celles d’autres sociétés, il faut que cet échantillonnage d’entreprises soit pertinent. Sinon, la rectification fiscale est annulée
Suite à un contrôle fiscal, une société par actions simplifiée (SAS) a été soumise à un supplément d’impôt sur les sociétés et à des pénalités car l’administration lui a refusé le droit de déduire de son bénéfice, à titre de charges, une partie de la rémunération de son dirigeant au motif qu’elle était excessive.
Pour considérer cette rémunération excessive, le vérificateur a comparé les données internes de la SAS à celles de 6 autres entreprises exerçant dans le même secteur d’activité, notamment le niveau de rémunération versée au dirigeant de la SAS avec celui des rémunérations versées aux dirigeants de 6 autres entreprises.
Rappelons que les rémunérations du personnel ne sont admises en déduction des résultats de la société que dans la mesure où elles correspondent à un travail effectif et ne sont pas excessives eu égard à l’importance du service rendu.
Le tribunal administratif ayant confirmé le caractère excessif de ces rémunérations, la SAS a fait appel de ce jugement. Elle a fait valoir que les rémunérations versées à son dirigeant unique étaient justifiées par le cumul des fonctions exercées (fonctions de direction administrative, financière et commerciale) et son rôle prépondérant au sein d’une entreprise qui a un savoir-faire unique. Par ailleurs, elle estimait que sa comparaison aux 6 autres entreprises sélectionnées n’était pas pertinente car ces entreprises étaient trop différentes quant au nombre de salariés, au résultat d’exploitation et au ratio résultat d’exploitation/chiffre d’affaires.
En appel, les juges ont donné raison à la SAS et ont annulé sa rectification fiscale aux motifs que :
– les données internes de l’entreprise ne permettaient pas de considérer à elles seules comme excessives les rémunérations versées à son dirigeant : en effet, le dirigeant assumait seul l’ensemble des fonctions de direction administrative, financière et commerciale de la SAS et y jouait ainsi un rôle prépondérant compte tenu du faible nombre de salariés et des caractéristiques de leurs postes. Par ailleurs, son chiffre d’affaires avait augmenté de 185 % au cours des 4 exercices contrôlés et la SAS assurait une fonction de stockage de nombreuses pièces à l’inverse des autres sociétés du secteur et était un fournisseur privilégié du secteur aéronautique tant civil que militaire.
– La sélection des entreprises pour effectuer la comparaison n’apparait pas suffisamment pertinente pour dégager une moyenne de rémunération seule admissible en déductibilité. En effet, le nombre de salariés de ces entreprises est hors de proportion avec la petite structure que constitue la SAS, leurs résultats d’exploitation sont très nettement inférieurs en valeur absolue et leur ratio résultat d’exploitation/chiffre d’affaires est toujours nettement inférieur, voir même négatif.
Source : Cour administrative d’appel de Nantes du 28 septembre 2017, N° 16NT00084
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Refus du droit à déduction de TVA sur une facture
L’administration fiscale qui refuse la déduction de la TVA mentionnée sur une facture doit établir qu’il s’agit d’une facture de complaisance et que le contribuable le savait ou ne pouvait l’ignorer
Illustration.
Une société qui a pour activité la vente d’espaces publicitaires à des annonceurs a confié la prospection et le démarchage à des agents commerciaux indépendants assujettis à la TVA. Suite à une vérification de comptabilité, l’administration fiscale a adressé à la société une proposition de rectification portant sur des rappels de TVA. L’administration lui a refusé le droit de déduire la TVA correspondant aux factures établies par ses agents commerciaux, estimant qu’il s’agissait de factures de complaisance.Rappel : un contribuable ne peut pas déduire de la TVA, dont il est redevable, qui est mentionnée sur une facture établie à son nom par une personne qui n’est pas le fournisseur réel de la marchandise ou de la prestation effectivement livrée ou exécutée (facture de complaisance ou fictive) (CGI art. 271 ,272 et 283).
Conditions du refus du droit à déduction de la TVA par l’administration.
Le Conseil d’état a déclaré que si l’auteur de la facture est régulièrement inscrit au RCS, assujetti à la TVA et se présente comme tel à ses clients, l’administration ne peut refuser à l’entreprise le droit de déduire la TVA mentionnée sur la facture qu’elle a reçue, que si elle démontre :– qu’il s’agit d’une facture de complaisance ;
– et que l’entreprise le savait ou ne pouvait l’ignorer.
Si l’administration apporte des éléments suffisants, l’entreprise doit apporter toutes les justifications utiles sur cette opération, sans qu’il ne puisse être exigé d’elle des vérifications qui ne lui incombent pas.
Si l’administration n’apporte pas d’éléments suffisants permettant de penser que la société savait, ou ne pouvait ignorer, la nature de ces factures, elle ne peut pas lui refuser le droit à déduction.
Source : Conseil d’État, 11 octobre 2017, n° 392121© Copyright Editions Francis Lefebvre
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Redressement judiciaire d’une EARL
Une entreprise agricole à responsabilité limitée (EARL) qui fait l’objet d’une procédure de redressement judiciaire peut bénéficier d’un plan de redressement dont la durée est limitée à 10 ans
Une exploitation agricole à responsabilité limitée (EARL) de maraîchage a été mise en redressement judiciaire. Elle a bénéficié d’un plan de redressement d’une durée initiale de 10 ans qui a porté par décision de à 15 ans. Un des créanciers de l’EARL, une banque, a contesté cette prolongation de la durée du plan de redressement de continuation de l’activité estimant que seul un agriculteur, personne physique, peut bénéficier d’un plan de redressement par voie de continuation d’une durée pouvant aller jusqu’à 15 ans.
L’article L. 351-8 du code rural et de la pêche maritime prévoit, en effet, que « les dispositions concernant les procédures de sauvegarde, de redressement judiciaire et de liquidation judiciaire applicables aux entreprises en difficulté sont applicables à l’exploitation agricole. Pour l’application de ces dispositions, est considérée comme agriculteur toute personne physique exerçant des activités agricoles… ».
Rappelons que les dispositions de la seconde phrase de l’article L. 351-8 du code rural et de la pêche maritime ont été déclarées conformes à la Constitution par une décision du 28 avril 2017 (n° 2017-626 QPC) du Conseil constitutionnel.
Le Conseil d’État a donné raison à la banque en confirmant que le bénéfice d’un plan de redressement d’une durée de 15 ans est réservé aux agriculteurs personnes physiques, de sorte que les personnes morales, telle une EARL, ne peuvent pas se voir accorder un plan dont la durée excède 10 ans (c. com. art. L. 626-12 et L. 621–66 et c. rural et pêche maritime art. L. 351-8).
Source : Cass. com. 29 novembre 2017, n° 16-21032
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Exploitation d’un camping municipal
Vous exploitez un camping municipal dans le cadre d’un bail emphytéotique conclu avec une commune. Pouvez-vous vous prévaloir de la propriété d’un fonds de commerce de camping ?
Lorsqu’une commune a confié à un entrepreneur la remise en état et l’exploitation de son camping municipal dans le cadre d’un bail emphytéotique. Cet exploitant peut-il revendiquer la propriété d’un fonds de commerce de camping ?
Rappel : le bail emphytéotique administratif permet à une collectivité territoriale propriétaire d’un bien immobilier de le louer à un tiers qui pourra construire un ouvrage sur le domaine public et ensuite le louer à la collectivité propriétaire du terrain. Cet instrument juridique peut être utilisé par une collectivité soit pour la réalisation d’une opération d’intérêt général relevant de sa compétence, soit pour l’accomplissement, pour son propre compte, d’une mission de service public.
Depuis la loi Pinel relative à l’artisanat, au commerce et aux petites entreprises du 18 juin 2014, il est possible de se prévaloir de la propriété d’un fonds de commerce exploité sur le domaine public mais à une condition : un fonds de commerce peut être exploité sur le domaine public sous réserve de l’existence d’une clientèle propre (code général de la propriété des personnes publiques art. L. 2124-32-1). Cependant, le ministre de l’Économie rappelle que l’occupation du domaine public étant précaire et révocable, la personne publique, notamment une commune, peut y mettre fin à tout moment pour un motif d’intérêt général.
Donc, si l’exploitant du camping peut démontrer que le fonds de commerce à une clientèle propre, alors il pourra prétendre à une juste indemnisation de la part de la commune en cas de résiliation de son bail.
Source : Réponse ministérielle, Masson, n° 1167, JO Sénat du 23 novembre 2017
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Paiement de l’impôt sur les sociétés (IS)
Si vous clôturez votre exercice fiscal au 31 décembre, réglez votre dernier acompte d’IS pour le 15 décembre 2017
Vous devez régler l’impôt sur les sociétés (IS) en effectuant le versement de quatre acomptes provisionnels au cours de l’exercice, si votre société n’en est pas dispensée. Ces acomptes d’IS sont, en principe, calculés sur la base de vos résultats du dernier exercice clos et sont versés au plus tard le 15 mars, le 15 juin, le 15 septembre et le 15 décembre de chaque année. L’ordre de ces échéances trimestrielles varie selon la date de clôture de votre exercice. Par exemple, l’acompte du 15 décembre est le dernier acompte d’une société clôturant son exercice le 31 décembre et le premier acompte pour une société qui clôture le 31 août. Chacun des acomptes trimestriels est, en principe, égal à un quart de l’impôt dû.
Le versement du solde de l’IS et une régularisation, si elle est nécessaire, sont effectués le 15 du 4e mois qui suit la clôture de l’exercice, lorsque le résultat définitif est connu.
Montant du 4e acompte.
Chacun des acomptes trimestriels est, en principe, égal à un quart de l’impôt dû.Le montant de chaque acompte est égal aux taux appliqué au bénéfice imposable de l’exercice :
– 3,75 % du bénéfice soumis au taux de 15 % jusqu’à 38 120 € (pour les sociétés bénéficiant du taux réduit d’IS) ;
– 7 % du bénéfice soumis au taux de 28 % jusqu’à 75 000 € ou au-delà de 38 120 € jusqu’à 75 000 € pour les sociétés bénéficiant du taux réduit d’IS ;
– 8,33 % % au-delà de 75 000 €.
Modulation du 4e acompte d’IS.
Si vous estimez que le montant des acomptes déjà versés par votre société au titre de l’exercice 2017 dépassera le montant total de l’IS dont elle sera redevable pour cet exercice, vous pouvez vous dispenser de régler ou le réduire ce dernier acompte. Mais attention si vous réduisez de trop le montant de vos acomptes et que celui-ci devient inférieur à l’impôt dû, vous risquez l’application des pénalités pour retard de paiement.
Dispense des acomptes.
Vous n’avez aucun acompte d’IS sur l’exercice à verser si :– votre dernier exercice clos ne fait apparaître aucun bénéfice imposable ;
– le montant de votre impôt, qui sert à calculer les acomptes, est inférieur à 3 000 € ;
– si votre société est nouvellement créées ou nouvellement soumise à l’IS (notamment une SARL à l’IR qui passe à l’IS) ; ces sociétés n’ont pas d’acomptes d’IS à verser au cours de leur premier exercice d’activité ;
– si votre société est exonérée temporairement d’IS en application d’un régime d’exonération des bénéfices.
Vous devez payer votre dernier acompte au plus tard le 15 décembre 2017 et obligatoirement par télérèglement, sous peine d’une majoration, à l’aide du relevé d’acompte (formulaire n° 2571).
Vous pouvez régler cet acompte d’IS en utilisant une créance fiscale, notamment un crédit ou une réduction d’impôt, notamment le crédit d’impôt compétitivité-emploi ou le crédit d’impôt recherche.
Source :
www.impots.gouv.fr
; CGI ann. III art. 358 à 362© Copyright Editions Francis Lefebvre
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Retrait du permis de conduire d’un salarié
À quelles conditions pouvez-vous licencier un salarié qui est privé de son permis de conduire et ne peut plus exercer temporairement ses fonctions ?
Un salarié engagé en qualité de commercial qui a subi un retrait de son permis de conduire a été licencié au motif que la privation de son permis de conduire le plaçait dans l’impossibilité d’exercer ses missions. Le salarié a saisi la juridiction prud’homale estimant que son licenciement était abusif. Il a fait valoir que la suspension de son permis de conduire n’avait aucune incidence sur son activité dans la mesure où il était domicilié à côté du siège social à Marseille et que les éventuels déplacements étaient toujours effectués à deux salariés.
En appel, les juges ont considéré que le licenciement est justifié par une cause réelle et sérieuse car l’utilisation d’un véhicule était indispensable à l’exercice de l’activité du salarié et la suspension du permis de conduire du salarié rendait nécessairement l’exercice de son activité professionnelle de commercial impossible.
Précision : dans le cas d’une suspension ou d’un retrait de permis de conduire du salarié, la jurisprudence exige que l’employeur apporte la preuve que le salarié est dans l’impossibilité d’exercer la mission pour laquelle il a été engagé. Et le fait pour un salarié qui utilise un véhicule dans l’exercice de ses fonctions de commettre, dans le cadre de sa vie personnelle, une infraction entraînant la suspension ou le retrait de son permis de conduire ne peut justifier un licenciement que s’il est de nature à apporter un trouble objectif et caractérisé au fonctionnement de l’entreprise.
La Cour de cassation a validé licenciement prononcé pour une cause réelle et sérieuse. Elle a relevé que l’employeur a produit aux débats la pièce de la procédure par laquelle une juridiction espagnole a retiré pour 8 mois le permis de conduire du salarié. Celui-ci n’était donc plus en mesure de conduire sur le territoire national, ce qui rendait impossible l’exercice de son activité professionnelle pour laquelle l’usage d’un véhicule était indispensable. En conséquence, le retrait du permis de conduire de ce salarié commercial pendant une durée de 8 mois entraînait un trouble objectif caractérisé dans le fonctionnement de l’entreprise.
Source : Cass. soc. 9 novembre 2017, n° 16-14407 ; c. trav. art. L. 1235-1
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Maladie du salarié et licenciement pour faute grave
L’employeur peut-il licencier un salarié malade qui vient travailler alors qu’il n’est pas en état de le faire et met en danger ses collègues ?
Oui, répond la Cour de cassation si le salarié n’est pas licencié en raison de son état de santé mais pour avoir continué à travailler sachant qu’il n’était pas en état de le faire. Il faut bien entendu apporter tous les éléments démontrant que le salarié n’était pas en état de travailler compte tenu de son état de santé. Dans ce cas, le licenciement peut être jugé fondé sur une cause réelle et sérieuse.
Illustration.
Un salarié qui est venu travailler alors qu’il était malade est licencié pour faute grave, non pas en raison de son état de santé, mais pour avoir continué à travailler sachant qu’il n’était pas en état de le faire, il a eu un malaise sur son lieu travail, et en faisant courir des risques à ses collègues.Les faits ayant justifié le licenciement.
Le salarié, dont les fonctions étaient celles de fonctions de cariste, avait pris son poste de travail à 3 heures du matin comme habituellement et avait renversé 2 palettes en moins d’une heure. Son supérieur hiérarchique avait a noté que e le salarié était dans un état de léthargie et tenait des propos incohérents. Il en avait conclu que ce salarié n’était pas en mesure de tenir son poste de travail.Lors de l’entretien préalable au licenciement, le salarié a expliqué qu’il prenait un traitement médical depuis un moment qui le mettait dans un état de somnolence et qui était la cause de son malaise. Il avait également expliqué que pour des raisons financières, il n’avait pas voulu se mettre en arrêt de maladie « pour ne pas perdre les 3 jours de carence ».
Suite à son entretien préalable et aux explications du salarié, l’employeur a décidé de le licencier pour faute grave car il n’avait pas respecté une obligation consignée dans le règlement intérieur de l’entreprise qui impose à un salarié, notamment aux caristes conduisant des chariots élévateurs, de prendre soin de sa sécurité et de sa santé, mais aussi de celle des autres personnes qui pourraient être concernées du fait de ses actes ou manquements. Le fait d’avoir renversé des palettes aurait pu blesser quelqu’un et cette mise en danger d’autrui causée par l’état de santé du salarié dont il avait conscience était impardonnable pour l’employeur.
Décision des juges en appel.
Les juges ont considéré qu’à la lecture de la lettre de licenciement, il ressort clairement de sa lecture que le salarié n’a pas été licencié en raison de son état de santé, mais pour avoir continué à travailler sachant qu’il n’était pas en état de le faire et faisant courir des risques à ses collègues. Les faits étant avérés, la faute commise par le salarié constitue bien un motif réel et sérieux de licenciement.Cette décision est approuvée par la cour de cassation.
Source : Cass. soc. 12 octobre 2017, n° 16-18836
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CDD d’usage
Un CDD non conclu par écrit ne peut pas être un CDD d’usage : l’indemnité de précarité est due au salarié en fin de CDD
À l’occasion d’un litige opposant un employeur à un salarié engagé dans le cadre de plusieurs contrats à durée déterminée (CDD) qualifiés de CDD d’usage par l’employeur, la Cour de cassation a déclaré que :
– l’absence ou le caractère erroné de la désignation du poste de travail dans un CDD d’usage n’entraîne pas la requalification en CDI si l’emploi réellement occupé est par nature temporaire (en l’espèce, fonctions d’assistant et de doublure dans des spectacles) ;
– si le CDD n’a pas été conclu par écrit, il ne peut pas être considéré comme un CDD d’usage, donc l’indemnité de précarité est due au salarié à la fin du CDD si aucun CDI ne lui est proposé.
Source : Cass. soc. 21 septembre 2017, n° 16-17241
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Prêt de main-d’œuvre aux TPE et PME
Les charges de personnel dans le cadre d’un prêt de main-d’œuvre à but non lucratif d’une grande entreprise à une TPE ou PME seraient déductibles même si la refacturation des coûts de la mise à disposition de salariés n’est que partielle
L’article 33 de l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 relative à la prévisibilité et la sécurisation des relations de travail,( JO du 23)
a créé un nouveau cas de recours au prêt de main d’œuvre à non but lucratif dans une nouvel article du code du travail L. 8241-3 qui n’entrera en application qu’après le publication d’un décret fixant les modalités d’application.Ainsi, un groupe ou une entreprise d’au moins 5 000 salariés pourra mettre à disposition de manière temporaire ses salariés auprès d’une jeune, d’une petite ou d’une moyenne entreprise, afin de lui permettre d’améliorer la qualification de sa main-d’œuvre, de favoriser les transitions professionnelles ou de constituer un partenariat d’affaires ou d’intérêt commun.
Les entreprises utilisatrices de la main d’œuvre seront des jeunes entreprises qui ont moins de 8 ans d’existence au moment de la mise à disposition et aux petites ou moyennes entreprises de 250 salariés au plus.
La mise à disposition d’un salarié ne peut être effectuée au sein d’un même groupe et ne peut excéder une durée de 2 ans.
Une convention de mise à disposition entre l’entreprise prêteuse et l’entreprise utilisatrice devra définir la durée et mentionnera l’identité et la qualification du salarié concerné, ainsi que le mode de détermination des salaires, des charges sociales et des frais professionnels qui seront facturés à l’entreprise utilisatrice par l’entreprise prêteuse. Cette convention précisera également la finalité du prêt de main d’œuvre (amélioration de la qualification de la main-d’œuvre de l’entreprise utilisatrice, favoriser les transitions professionnelles ou constituer un partenariat d’affaires ou d’intérêt commun).
La mise à disposition de personnel par de grandes entreprises à des TPE ou PME sera but non lucratif même lorsque le montant facturé par l’entreprise prêteuse à l’entreprise utilisatrice sera inférieur aux salaires versés au salarié, aux charges sociales correspondantes et aux frais professionnels remboursés au salarié mis à disposition temporairement.
Le second projet de loi de finances rectificative pour 2017 prévoit qu’à compter du 1er janvier 2018, l’entreprise prêteuse pourrait déduire fiscalement les charges de personnel supportées dans le cadre de ce prêt de main-d’œuvre, c’est-à-dire les salaires, les charges sociales et les frais remboursés au salarié mis à disposition, même lorsqu’elle ne refacture qu’une partie des coûts à la TPE ou à la PME bénéficiaire de la mise à disposition.
À noter :
la déduction fiscale qui correspondrait à la part excédant la refacturation serait soumise au plafond européen des aides de minimis
(montant total des aides accordées par État à une même entreprise ne pouvant excéder 200 000 € sur une période de 3 exercices fiscaux).Source : Second projet de loi de finances rectificative pour 2017, art. 10 ; c. trav. art. L. 8241-3 et CGI art. 39,I-1°
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Responsabilité d’un dirigeant social
Le dirigeant d’une société qui a poursuivi l’exercice de l’activité déficitaire pendant plus d’un an ayant contribué à aggraver le passif de la société a commis une faute de gestion engageant sa responsabilité pour insuffisance d’actif
Une société a été mise en redressement judiciaire puis en liquidation judiciaire. Le liquidateur a assigné le gérant de la société afin qu’il soit condamné à supporter l’insuffisance d’actif de la société en raison de la poursuite d’une exploitation déficitaire pendant plus d’un an.
Rappelons que lorsque la liquidation judiciaire d’une société fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion (c. com. art. L. 651-2).
En appel, les juges ont rejeté la demande du liquidateur aux motifs que la période suspecte (période située entre la date de cessation des paiements et la date du jugement d’ouverture de la procédure de redressement judiciaire) a été inexistante. Il ne peut donc pas être reproché au gérant une aggravation du passif ou la poursuite d’une activité déficitaire, ces grief ne reposant que sur un supposé retard dans la déclaration de cessation des paiements.
Mais la Cour de cassation n’est pas de cet avis. Elle déclare que la faute de gestion consistant, pour un dirigeant social, à poursuivre une exploitation déficitaire n’est pas subordonnée à la constatation d’un état de cessation des paiements. Indépendamment de l’éventuel état de cessation des paiements de la société, les juges auraient dû rechercher si le dirigeant n’avait pas poursuivi l’activité déficitaire de celle-ci en dépit des pertes d’exploitation, de la diminution importante du chiffre d’affaires et d’une incapacité à régler les fournisseurs et les cotisations sociales et fiscales pendant plus d’un an.
En conséquence, en poursuivant l’exercice de l’activité déficitaire de la société pendant plus d’un an, le dirigeant a commis une faute de gestion qui aggravé le passif de la société. Sa responsabilité pour insuffisance d’actif peut donc être engagée.
Source : Cass. com. 25 octobre 2017, n° 16-17584
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