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  • CIR : les rémunérations des chercheurs mis à disposition peuvent être des dépenses de personnel

    Les rémunérations qu’une société prend en charge au titre du personnel mis à sa disposition par un tiers pour effectuer, dans ses locaux et avec ses moyens, des opérations de recherche constituent des dépenses de personnel pour le calcul de son CIR.

    1.
    Ouvrent notamment droit au crédit d’impôt recherche les dépenses de personnel afférentes aux chercheurs et techniciens de recherche directement et exclusivement affectés aux opérations de recherche, ainsi que les autres dépenses de fonctionnement exposées dans les mêmes opérations et fixées forfaitairement à un certain pourcentage des dépenses de personnel (CGI art. 244 quater B).

    La question pouvait se poser de savoir si ces dispositions concernent également le personnel mis à disposition de l’entreprise par un tiers. Le Conseil d’Etat vient d’y répondre sans ambiguïté en jugeant qu’elles sont susceptibles de s’appliquer aux rémunérations et aux charges sociales
    prises en charge par l’entreprise au titre de la mise à sa disposition de personnes par un tiers
    afin d’y effectuer dans ses locaux et avec ses moyens des opérations de recherche. Les dépenses de personnel ne se limitent donc pas aux seules rémunérations et charges sociales versées aux salariés de l’entreprise.

    Les frais de mise à disposition : dépenses de personnel ou de sous-traitance ?

    2.
    Dans l’affaire soumise au Conseil d’Etat, une société avait pris en compte pour le calcul de son crédit d’impôt recherche les honoraires qui lui avaient été facturés par une entreprise individuelle en application d’une convention de mise à disposition
    de personnel, dans le cadre de laquelle la société prenait en charge les frais liés à la présence dans ses locaux du chercheur mis à sa disposition, sa rémunération et ses charges sociales. Il ressort des conclusions du rapporteur public Romain Victor que la personne mise à la disposition de la société était un ingénieur informaticien agréé par le ministère de la recherche qui était par ailleurs associé de la société. L’administration avait estimé que ces honoraires devaient être regardés non comme des dépenses de personnel
    mais comme des dépenses liées à des opérations de recherche confiées à des organismes de recherche
    privés. Si cette requalification des sommes concernées ne change rien quant à l’éligibilité de ces dépenses au CIR, elle a une importance pour le calcul des dépenses de fonctionnement,
    qui sont fixées forfaitairement en proportion des (seules) dépenses de personnel.

    3.
    Le Conseil d’Etat annule pour erreur de droit l’arrêt de la cour administrative d’appel
    de Versailles qui avait validé la position de l’administration (CAA Versailles 2-4-2015 no 12VE03423). Selon la Haute Assemblée, la cour ne pouvait écarter la qualification des dépenses en cause comme des dépenses de personnel au seul motif que la personne mise à la disposition de la société n’était pas salariée de cette société, sans rechercher si elle avait été mise à la disposition de cette société afin d’y effectuer des opérations de recherche, dans ses locaux et avec ses moyens.

    La prise en compte des dépenses ne peut être refusée au seul motif que le personnel n’est pas salarié

    4.
    Il convient de relever qu’en indiquant qu’ouvrent droit au CIR les dépenses de personnel afférentes aux chercheurs et techniciens de recherche directement et exclusivement affectés à des opérations de recherche, l’article 244 quater B du CGI ne prévoit pas de limiter ces dépenses à celles se rapportant aux seuls salariés de l’entreprise. Si le terme de salarié est mentionné à l’article précité, ce n’est que pour déterminer la variation de l’effectif du personnel de recherche à laquelle sont conditionnés les avantages relatifs à l’embauche de jeunes docteurs. Les articles 49 septies G et 49 septies I de l’annexe III au CGI, qui définissent respectivement les personnels de recherche concernés et les dépenses de personnel à prendre en compte, ne sont pas plus explicites. Le premier définit les tâches des chercheurs et techniciens de recherche sans exiger qu’ils soient salariés. Le second précise que sont à retenir au titre des dépenses de personnel les rémunérations et leurs accessoires ainsi que les charges sociales, dans la mesure où celles-ci correspondent à des cotisations sociales obligatoires.

    5.
    On notera d’ailleurs que le Conseil d’Etat
    a admis la prise en compte des dépenses de personnel afférentes au président-directeur général
    d’une société, dès lors qu’il avait participé directement à des opérations de recherche effectuées dans l’entreprise (CE 25-5-2007 no 297280). Selon le rapporteur public dans la présente affaire, Romain Victor, il ressort de l’arrêt précité qu’en incluant les mandataires sociaux dans le personnel de recherche, le Conseil d’Etat a nécessairement condamné le critère plus étroit de l’emploi salarié sur lequel la cour s’est fondée dans l’arrêt du 2 avril 2015 précité.

    6.
    Dans une doctrine il est vrai postérieure aux faits de l’espèce, l’administration
    a d’ailleurs admis que les rémunérations se rapportant à leur activité de recherche perçues par les dirigeants
    de sociétés soumises à l’impôt sur les sociétés, qu’ils soient salariés ou non,
    ouvrent droit au CIR, à condition d’être déductibles du résultat imposable de l’entreprise (Décision de rescrit 2009/53 (FE) du 15-9-2009 reprise au BOI-BIC-RICI-10- 10-20-20 no 330).

    Les dépenses afférentes à une personne mise à disposition peuvent être considérées comme des dépenses de personnel…

    7.
    Compte tenu de ce qui précède, l’exclusion de dépenses de personnel au seul motif qu’elles ne concernent pas des salariés de l’entreprise pouvait paraître sévère. Pour autant, l’assimilation des dépenses de personnel extérieur à des dépenses de personnel paraissait délicate, notamment en raison de leur traitement comptable différent. On rappelle en effet qu’en comptabilité les rémunérations des dirigeants et administrateurs
    de sociétés constituent des dépenses de personnel à inscrire dans un compte de charges de personnel (compte 641), comme les rémunérations des salariés, alors que les dépenses de personnel extérieur
    à l’entreprise sont inscrites dans un compte de charges externes (comptes 6211 pour le personnel intérimaire et 6214 pour le personnel détaché ou prêté à l’entreprise) : voir Mémento comptable Lefebvre 2017 nos 887 et 837.

    8.
    Si l’article 244 quater B du CGI est muet sur le sujet, l’administration
    a, dans sa doctrine en vigueur à l’époque des faits (2007), admis la prise en compte des dépenses afférentes aux personnels de recherche dont l’entreprise n’est pas l’employeur mais qui sont mis à sa disposition par une autre entreprise à la double condition que les personnels concernés soient directement et exclusivement affectés aux opérations de recherche et que les charges correspondantes soient facturées par l’employeur pour le montant exact effectivement supporté par lui (salaires et charges sociales, à l’exclusion des frais de gestion de personnel et d’administration générale) (D. adm. 4 A-4113 no 8, reprise au BOI-BIC-RICI-10-10-10-30 no 90 lors de la création de la base Bofip).

    A noter :
    Depuis le 6 juillet 2016, cette doctrine figure dans une rédaction différente au BOI-BIC-RICI-10-10-20-20 no 80. Sont désormais visés les personnels de recherche mis à la disposition d’une entreprise par une autre entreprise ou une association (association du travail en temps partagé, groupement d’employeurs) dans les conditions prévues aux articles L 8241-1 et L 8241-2 du Code du travail relatives au prêt de main-d’oeuvre à but non lucratif.

    … à condition que cette personne effectue des opérations de recherche dans les locaux et avec les moyens de la société

    9.
    Dans la présente affaire, il n’est pas précisé si la doctrine dont il est fait état ci-dessus a été invoquée par la société ou si l’administration a estimé qu’elle n’en remplissait pas les conditions. Toujours est-il que l’administration a considéré que les dépenses en cause relevaient de dépenses de recherche externalisées et non de dépenses de personnel.

    Le Conseil d’Etat énonce le principe selon lequel les dépenses de personnel mis à disposition peuvent être considérées comme des dépenses de personnel de l’entreprise utilisatrice à condition que la personne mise à disposition effectue des opérations de recherche dans les locaux et avec les moyens de la société.
    Si tel est le cas, il n’y a pas lieu d’appliquer aux sommes versées à cette personne un traitement différent de celui appliqué aux rémunérations allouées à un chercheur salarié. En effet, comme le relève le rapporteur public, « lorsque deux chercheurs, l’un salarié, l’autre non, prennent part à des opérations de recherche à partir des mêmes installations, dans les mêmes locaux, relativement aux mêmes projets, et bénéficient de l’accès aux mêmes droits ou services que les salariés, il n’y a pas de raison objective qui justifierait de traiter différemment les dépenses exposées pour l’emploi de ces personnels ».

    10.
    La Haute Juridiction ne juge pas l’affaire au fond et renvoie à la cour administrative d’appel
    de Versailles le soin de se prononcer. Celle-ci devra déterminer si la personne concernée a été, en exécution de la convention de mise à disposition conclue avec la société utilisatrice, affectée directement et exclusivement à des opérations de recherche dans les locaux et avec les moyens de cette dernière. Si tel est le cas, les dépenses pourront être comprises dans la base de calcul du crédit d’impôt recherche non seulement en tant que dépenses de personnel mais également, à hauteur de 75% de leur montant, au titre des frais de fonctionnement.

    A notre avis :
    La solution retenue par le Conseil d’Etat pour le crédit d’impôt recherche n’est pas transposable au crédit d’impôt pour la compétitivité et l’emploi
    (Cice) prévu à l’article 244 quater C du CGI. En effet, cet article prévoit expressément que le Cice est « assis sur les rémunérations que les entreprises versent à leurs salariés ». C’est donc l’employeur et non l’entreprise utilisatrice qui bénéficie de ce crédit d’impôt à raison des sommes versées.

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  • Mise à pied conservatoire d’un salarié protégé : même irrégulière, elle n’empêche pas de sanctionner

    La mise à pied conservatoire d’un délégué syndical est irrégulière si elle n’est pas notifiée à l’inspecteur du travail sous 48 heures. Mais cette irrégularité n’affecte pas en soi la validité de la sanction disciplinaire prise par l’employeur à l’issue de la procédure.

    Un salarié, délégué syndical, commet une faute que l’employeur estime suffisamment grave pour justifier un licenciement disciplinaire. Il lui notifie une mise à pied conservatoire, mais n’en informe pas l’inspecteur du travail dans un délai de 48 heures, contrairement à ce que prévoit l’article L 2421-1 du Code du travail.

    Ayant renoncé à engager la procédure de licenciement
    , l’employeur notifie finalement un blâme au salarié. Ce dernier considère néanmoins que le défaut de notification de la mise à pied conservatoire à l’inspecteur du travail a vicié la procédure disciplinaire, justifiant ainsi l’annulation du blâme.

    La Cour de cassation admet l’irrégularité de la mise à pied, faute d’avoir été notifiée dans les délais requis à l’administration. En conséquence, celle-ci est annulée et le salarié a droit au paiement des salaires qu’il aurait dû percevoir pendant cette période (en ce sens : Cass. soc. 23-6-1999 n° 97-42.202 PB). Mais selon la Cour, la nullité de la mise à pied
    n’affecte pas à elle seule la régularité de la sanction disciplinaire prise à l’issue de la procédure. Le salarié est donc débouté de son pourvoi.

    A noter :
    L’issue du litige aurait été la même si l’employeur avait maintenu sa décision de licencier
    le salarié et avait engagé la procédure spéciale de rupture en sollicitant l’autorisation de l’inspecteur du travail. Le Conseil d’Etat a en effet jugé que l’absence de notification de la mesure conservatoire à l’inspecteur du travail est sans incidence sur la régularité de l’autorisation administrative de licenciement prise par ce dernier (CE 2-6-1989 n° 68320 ; CE 15-11-1996 n° 160601).

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  • Les conditions du remboursement immédiat de Cice pour les PME sont précisées

    Pour le tribunal administratif de Montreuil, une entreprise qui demande la restitution immédiate de la créance de crédit d’impôt compétitivité et emploi doit satisfaire à la définition européenne des PME pendant deux exercices consécutifs.

    Une entreprise qui demande la restitution immédiate de la créance de crédit d’impôt compétitivité et emploi (CGI art. 199 ter C, II) doit satisfaire à la définition des micro, petites et moyennes entreprises donnée à l’annexe I au règlement (CE) n° 800/2008 de la Commission du 6 août 2008. Lorsque la société n’a pas satisfait aux critères fixés à l’article 2 de l’annexe I du règlement durant deux exercices consécutifs
    , comme l’exige l’article 4 de l’annexe I dudit règlement, elle ne peut prétendre au remboursement du crédit d’impôt.

    En l’espèce, la société faisait partie, jusqu’au 31 décembre 2013, d’un groupe fiscal intégré
    dont elle est sortie au 1er janvier 2014. Elle ne remplissait pas les conditions de la PME au sens du règlement en 2013, du fait de la prise en compte de sa situation au sein du groupe fiscal, mais prétendait les remplir en 2014. Le tribunal a donné raison à l’administration en estimant que la société ne pouvait bénéficier du remboursement dès lors qu’elle n’avait pas satisfait aux conditions requises pendant deux années consécutives.

    A noter :
    C’est la première fois à notre connaissance que la jurisprudence se prononce sur la qualification du contribuable comme « micro, petite ou moyenne entreprise » au sens de l’annexe I au règlement (CE) n° 800/2008 de la Commission du 6 août 2008 pour bénéficier du remboursement immédiat de la créance de Cice.
    La solution retenue devrait également valoir pour le remboursement immédiat de la créance de crédit d’impôt recherche
    constatée par les entreprises qui répondent à la définition européenne des PME qui retient la même référence au règlement européen.
    Notons que la référence au règlement CE no 800/2008 est remplacée par celle au règlement UE no 651/2014 pour les aides octroyées depuis le 1er juillet 2014. Toutefois, ce jugement conserve tout son intérêt, le changement de référence n’emportant aucune modification sur ce point.

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  • Dans le cadre d’une cession de contrôle, les cédants peuvent avoir la qualité de commerçant

    Le cédant de droits sociaux a la qualité de commerçant et peut se voir opposer une clause attributive de compétence lorsque le contrôle de la société a été cédé et que son rôle dans celle-ci caractérise l’accomplissement d’actes de commerce à titre professionnel.

    L’acquéreur de la totalité des actions d’une société par actions reproche à deux des cédants d’avoir violé l’engagement de non-concurrence
    qu’ils ont souscrit dans l’acte de cession. Il les poursuit en réparation de son préjudice devant le tribunal désigné par la clause attributive de compétence
    territoriale figurant dans l’acte. Les cédants contestent l’application de cette clause, faute pour eux d’avoir la qualité de commerçant.

    Cette qualité leur est au contraire reconnue, car il résulte des éléments suivants qu’ils se livraient de manière habituelle à des actes de commerce
    : la cession des titres conférait à leur acquéreur le contrôle de la société et constitue donc un acte de commerce ; les cédants ont créé la société commerciale dont les titres ont été cédés qui a pour activité principale la prestation de services informatiques ; ils sont désignés dans le protocole de cession comme les garants, notamment du passif, et comme les « hommes clés » de la société ; ils participaient à l’exploitation de cette entreprise à titre professionnel.

    Par suite, le tribunal saisi par l’acquéreur était bien compétent.

    à noter :
    Une clause qui déroge aux règles de la compétence territoriale définies par le Code de procédure civile est réputée non écrite à moins qu’elle n’ait été convenue entre des personnes ayant toutes contracté en qualité de commerçant (CPC art. 48).
    L’engagement contractuel est réputé pris en qualité de commerçant
    si son auteur a la qualité de commerçant au sens de l’article L 121-1 du Code de commerce, c’est-à-dire s’il accomplit des actes de commerce professionnellement. Tel n’est pas le cas si l’engagement est pris dans un acte de commerce isolé
    (Cass. com. 28-10-2008 n° 07-17.149 F-D : BRDA 23/08 inf. 13).
    La cession des titres entraînant la prise du contrôle de la société par l’acquéreur constitue un acte de commerce (en ce sens, Cass. com. 3-1-1985 n° 81-13.360 : Bull. civ. IV n° 7 ; Cass. com. 22-10-1014 n° 13-11.568 FS-PBI : RJDA 3/15 n° 227).
    En l’espèce, les juges se sont fondés sur plusieurs indices
    pour décider que la qualité de commerçant des cédants était caractérisée, notamment sur le rôle joué par eux dans la création et l’exploitation de l’entreprise. La solution nous paraît contestable.

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  • Il est désormais possible de créer et d’administrer une association avant 16 ans

    Depuis le 29 janvier 2017, les mineurs de moins de 16 ans peuvent créer et administrer une association. Les conditions dans lesquelles ce droit peut être exercé, pour les mineurs de moins de 16 ans comme pour ceux de plus de 16 ans, sont en outre précisées.

    La loi 2017-86 du 27 janvier 2017 relative à l’égalité et à la citoyenneté précise les conditions dans lesquelles un mineur de 16 ans révolus
    peut participer à la vie d’une association et octroie ce droit aux mineurs de moins de 16 ans
    , sous certaines conditions (Loi du 1-7-1901 art. 2 bis modifié ; Loi du 27-1-2017 art. 43).

    Les dispositions relatives aux mineurs de moins de 16 ans sont entrées en vigueur
    le 29 janvier 2017 ; l’entrée en vigueur de celles relatives aux mineurs de seize ans révolus est subordonnée à la publication d’un décret.

    Auparavant, la loi de 1901 prévoyait uniquement que les mineurs de 16 ans révolus pouvaient librement constituer une association et que, sous réserve d’un accord écrit préalable de leur représentant légal, ils pouvaient accomplir tous les actes utiles à son administration, à l’exception des actes de disposition.

    Désormais, le droit d’adhérer
    librement à une association
    est reconnu expressément à tout mineur
    , quel que soit son âge.

    En outre, tout mineur âgé de moins de 16 ans
    , sous réserve d’un accord écrit préalable de son représentant légal, peut désormais participer à la constitution
    d’une association et être chargé de son administration
    dans les conditions prévues à l’article 1990 du Code civil (qui limite la responsabilité du mineur mandataire). Sous réserve de l’accord écrit préalable de son représentant légal, ce mineur peut accomplir tous les actes utiles à l’administration de l’association, à l’exception des actes de disposition.

    Tout mineur âgé de 16 ans révolus
    pourra librement participer à la constitution
    d’une association et être chargé de son administration
    dans les conditions prévues à l’article 1990 du Code civil. Les représentants légaux du mineur devront en être informés sans délai par l’association, dans des conditions qui seront fixées par décret. Sauf opposition expresse du représentant légal, le mineur pourra accomplir seul tous les actes utiles à l’administration de l’association, à l’exception des actes de disposition.

    à noter :
    1° Si le représentant légal d’un mineur de 16 ans révolus s’oppose expressément
    à ce qu’il réalise seul des actes d’administration, le souhait du législateur est que le régime applicable aux mineurs de moins de 16 ans soit transposé : le mineur ne pourra réaliser de tels actes qu’avec l’autorisation, pour chaque acte, de son représentant légal (Rapport AN préalable à l’adoption de la loi « Egalité et citoyenneté » n° 4191 p. 60).
    2° L’article 1990 du Code civil protège le mineur administrant une association d’une action en responsabilité que celle-ci pourrait intenter contre lui pour faute de gestion
    , sauf à prouver qu’il a consciemment agi pour son propre profit. En application de l’article 1384 du même Code (devenu art. 1242), l’association pourra toutefois rechercher la responsabilité de ses parents (Rapport Sén. préalable à l’adoption de la loi « Egalité et citoyenneté » n° 827 p. 139).

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  • L’institution de prévoyance complémentaire doit délivrer une notice à l’entreprise

    Les institutions de prévoyance doivent satisfaire à leur obligation d’information à l’égard des entreprises ayant adhéré à un contrat de prévoyance complémentaire en leur remettant une notice détaillée sur les garanties mises en œuvre. A défaut, elles peuvent engager leur responsabilité.

    Une entreprise souscrit un contrat d’assurance de groupe
    auprès d’une institution de prévoyance pour couvrir les risques d’incapacité, invalidité et décès. Un salarié est classé en invalidité de 1e catégorie par l’institution de prévoyance : l’employeur conteste, et saisit le juge afin de faire constater que l’intéressé est invalide de 2e catégorie. L’institution de prévoyance fait valoir que l’action est prescrite, l’employeur rétorque que la prescription est inopposable en raison d’un manquement de l’institution à son devoir de conseil et d’information.

    La cour d’appel saisie du litige déboute l’employeur : selon elle, aucune obligation d’information ne pèserait sur l’institution de prévoyance au titre de la notice d’information. Seul le souscripteur – c’est-à-dire l’entreprise – serait soumis à une telle obligation.

    L’arrêt est censuré par la Cour de cassation. Pour elle, en effet, les institutions de prévoyance sont tenues de satisfaire à l’obligation d’information
    qui leur incombe à l’égard des adhérents par l’envoi de la notice d’information prévue par l’article L 932-6 du CSS, que la cour d’appel a donc violé.

    Il est vrai que la motivation de la cour d’appel était surprenante. Certes, la loi 89-1009 du 31 décembre 1989 se borne à prévoir, dans son article 12, que le souscripteur d’une convention ou d’un contrat de prévoyance complémentaire doit remettre au participant une notice d’information détaillée qui définit notamment les garanties prévues par la convention ou le contrat et leurs modalités d’application, et l’informer préalablement par écrit de toute réduction de ces garanties. Autrement dit, il n’évoque que les obligations du souscripteur, ou adhérent, vis-à-vis des participants. Mais ce texte est complété par l’article L 932-6 du CSS, qui prévoit très clairement que l’établissement de la notice
    contenant une série de mentions obligatoires incombe à l’institution de prévoyance et ne met à la charge de l’employeur que l’obligation de remettre cette notice au participant.

    Ce partage des responsabilités
    a d’ailleurs déjà été consacré par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation : elle a en effet jugé, à propos du décès d’un assuré dans un accident de deltaplane, que l’organisme assureur – et non l’entreprise – devait indemniser la veuve à défaut de notice excluant ce type d’accident de la garantie et adressée à l’entreprise afin qu’elle la remette aux salariés (Cass. 2e civ. 15-5-2008 n° 07-14.354).

    A noter :
    On signalera que l’obligation d’adresser une notice d’information au souscripteur des garanties vaut aussi, en application de l’article L 141-4 du Code des assurances, pour les sociétés d’assurance
    et, en application de l’article L 221-6 du Code de la mutualité, pour les mutuelles et unions
    .

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  • Un coup d’accordéon annulé pour fraude aux droits des minoritaires

    Décider de réduire à zéro puis d’augmenter le capital durant l’été alors que nombre d’associés sont indisponibles, que la survie de la société n’est pas en jeu et au seul bénéfice de l’associé majoritaire constitue une fraude aux droits des associés minoritaires.

    Les associés d’une SAS exploitant une clinique sont convoqués le 4 août à une assemblée générale extraordinaire (AGE) qui se réunit le 25 août, au cours de laquelle est décidée une réduction
    du capital à zéro suivie d’une augmentation par création d’actions nouvelles
    (coup d’accordéon), la suppression du droit préférentiel de souscription des anciens associés et l’attribution des droits de souscription au profit de l’associé majoritaire, devenu l’associé unique de la SAS à l’issue de cette assemblée.

    Il a été déduit des constatations suivantes que l’AGE et ses délibérations étaient intervenues en fraude du droit des associés minoritaires et elles ont été annulées :

    – cinq mois avant l’AGE du mois d’août, ni le rapport du président ni l’assemblée générale ordinaire ayant approuvé les comptes de l’exercice écoulé ne mentionnaient que les capitaux propres
    étaient inférieurs à la moitié du capital social et aucune AGE n’a ensuite été convoquée pour statuer sur la dissolution par anticipation de la SAS ;

    – la situation de la société dont la survie n’était pas en jeu malgré des difficultés financières
    , pas plus que la nécessité de réaliser de nouveaux investissements
    ne justifiaient le choix du mois d’août
    , période estivale où bien des personnes sont indisponibles, pour décider de la manière de recapitaliser la SAS et du maintien ou non des minoritaires dans la société ;

    – l’augmentation de capital par création d’actions nouvelles réservées au seul associé majoritaire n’a créé aucune trésorerie permettant de faire face aux besoins de financement
    invoqués, puisqu’elle a été libérée en totalité par compensation avec une créance en compte courant de cet associé ;

    – l’opération avait pour objectif affiché de reconstituer les capitaux propres à la moitié du capital social, mais son objectif essentiel était de permettre à l’associé majoritaire de prendre l’entier contrôle de la SAS
    et d’évincer les associés minoritaires
    sans que l’intérêt social
    le justifie.

    à noter :
    1° Un associé minoritaire peut, on le rappelle, obtenir l’annulation d’une décision collective en cas d’abus de majorité
    , qui suppose que la décision adoptée par le ou les associés majoritaires soit contraire à l’intérêt social et ait été prise dans l’unique dessein de favoriser les membres de la majorité au détriment des autres associés. Le caractère autonome de l’action en annulation de la résolution d’une assemblée générale fondée sur la fraude
    , indépendamment de toute référence à la notion d’abus de majorité, a déjà été reconnu par la Cour de cassation (Cass. com. 16-4-2013 n° 09-10.583 : RJDA 7/13 n° 641). Mais des similitudes existent quant au contenu des deux notions, et dans l’arrêt commenté les termes employés pour déterminer la fraude empruntent au vocabulaire utilisé par les tribunaux pour caractériser l’abus de majorité.
    2° Il ressort de la jurisprudence que l’indisponibilité des associés à la date de l’assemblée est l’un des critères
    retenus pour caractériser la fraude
    aux droits des minoritaires. Ainsi le choix de la période estivale (août) par les associés majoritaires pour convoquer et tenir une assemblée ou pour fixer les opérations de souscription constitue-t-il un indice de fraude (Cass. com. 16-4-2013 n° 09-10.583, précité confirmant CA Paris 25-11-2008 n° 06-18340 : RJDA 3/09 n° 236). Il en va de même pour la tenue d’une assemblée et le déroulement des opérations de souscription alors que l’associé fondateur de la société, détenteur de 23 % du capital, est en déplacement professionnel en Polynésie (CA Aix-en-Provence 13-12-2012 n° 11/16034 : RJDA 4/13 n° 328).
    De même, faire obstacle à la participation des actionnaires à l’assemblée devant décider d’une augmentation de capital est constitutif d’une fraude à leurs droits. Tel est le cas lorsque des actionnaires représentant 45 % du capital sont exclus par « ruse et artifice » : la convocation qu’ils ont reçue n’a pas respecté le délai légal et un refus d’admission à l’assemblée leur a été opposé (Cass. com. 6-7-1983 n° 82-12.910 : Bull. civ. IV n° 206).
    En revanche, la fraude n’a pas été retenue dans un cas où un associé minoritaire soutenait que l’augmentation de capital avait eu pour seul objectif de diluer sa participation, avec une valorisation de la société bien en deçà de sa valeur réelle (300 000 € contre 6 à 7 millions d’euros selon son estimation), ce qui avait eu pour effet de créer un grand nombre d’actions nouvelles ; en réalité, les pertes cumulées de la société (près de 3 millions d’euros un mois après l’augmentation de capital) excluaient la valorisation invoquée par l’associé minoritaire (CA Paris 3-2-2011 n° 10-1051 : RJDA 10/11 n° 815).

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  • Revente d’un « Malraux » : la plus-value ne peut pas être réduite des travaux déjà défiscalisés

    En cas de revente d’un logement acquis via une SCPI dans le cadre d’une opération de restauration immobilière « Malraux », les travaux pris en compte dans le calcul de la réduction d’impôt ne peuvent pas l’être une nouvelle fois pour le calcul de la plus-value.

    Pour le calcul de la plus-value réalisée par un particulier à l’occasion de la vente d’un immeuble, le prix d’acquisition s’entend du prix effectivement acquitté par le cédant, tel qu’il est stipulé dans l’acte d’acquisition. Il peut être majoré des dépenses de travaux (hors dépenses locatives) à condition que ces dépenses n’aient pas déjà été prises en compte pour le calcul de l’impôt sur le revenu (CGI art. 150 VB, II-4°).

    Il en est notamment ainsi des dépenses de travaux de restauration
    ayant ouvert droit à la réduction d’impôt Malraux
    réalisés après l’acquisition de l’immeuble. Ces dépenses ne peuvent pas venir en majoration du prix d’acquisition pour la détermination de la plus-value imposable en cas de cession ultérieure du bien, dès lors qu’elles ont déjà été prises en compte pour la détermination de l’impôt sur le revenu.

    Que le bien
    soit cédé
    par le contribuable, personne physique, ou par une SCPI
    , ces dispositions s’appliquent à l’identique, dès lors que la réduction d’impôt dont ont bénéficié les contribuables au titre de leur souscription de parts de la SCPI est subordonnée, notamment, à la réalisation de dépenses de restauration par la SCPI dans les conditions prévues à l’article 199 tervicies du CGI.

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  • Epargne salariale : quelles conséquences tirer du silence de la Direccte après le dépôt d’un accord ?

    Un redressement portant sur la réserve de participation et sa répartition ne peut pas être validé au motif que l’entreprise ne prouve pas l’absence d’observations de la part de l’administration dans le délai de quatre mois suivant le dépôt de l’accord.

    Les accords de participation ou d’intéressement ainsi que les règlements de plan d’épargne salariale doivent être déposés
    auprès de la Direccte. A défaut, les versements effectués avant le dépôt au titre de ces dispositifs ne bénéficient pas des exonérations
    sociales et fiscales associées.

    Ces exonérations résultent des articles L 3325-1 (participation), L 3312-4 (intéressement) et L 3332-27 du Code du travail (abondement de l’employeur à un plan d’épargne). L’obligation de dépôt concerne non seulement les accords ou plans initiaux mais aussi leurs avenants
    (Guide épargne salariale juillet 2014).

    En application des articles L 3345-2 et L 3345-3 du Code du travail, le dépôt fait courir un délai de quatre mois au cours duquel l’administration peut demander à l’entreprise, après consultation de l’Urssaf
    dont elle relève, de modifier ou de retirer les stipulations contraires aux dispositions légales. Si l’administration ne formule aucune observation dans ce délai, l’entreprise bénéficie alors d’un dispositif de sécurisation juridique. Ainsi, à l’expiration du délai, aucune contestation de la conformité des termes de l’accord ou du règlement aux dispositions légales en vigueur au moment de sa conclusion ne peut remettre en cause les exonérations fiscales et sociales
    des avantages accordés aux salariés au titre des exercices en cours ou antérieurs
    à la contestation.

    A noter :
    En revanche, la sécurisation est exclue si l’entreprise n’a pas respecté les observations de la Direccte
    . L’Urssaf peut alors refuser d’appliquer les exonérations aux sommes versées aux bénéficiaires depuis l’entrée en vigueur de l’accord (Circ. Acoss 2001-56 du 10-4-2001).

    En l’espèce, une entreprise avait fait l’objet d’un redressement portant sur la réserve spéciale de participation, alors que l’avenant
    au titre duquel la réserve avait été versée avait bien été déposé
    .

    Pour valider le redressement ainsi opéré, la cour d’appel avait relevé que l’entreprise ne justifiait pas de l’absence d’observations de la part de la Direccte dans le délai de quatre mois suivant le dépôt de l’avenant.

    La deuxième chambre civile de la Cour de cassation casse cette décision, au motif qu’elle fait exclusivement peser la charge de la preuve
    sur l’employeur.

    Cette solution se comprend aisément. En effet, admettre la solution inverse aurait fait peser sur l’entreprise la charge d’une preuve négative
    , qui aurait été impossible, en pratique, à apporter. Il résulte de cette décision qu’il appartient aux organismes de recouvrement envisageant un redressement de vérifier si la Direccte a formulé des observations aux entreprises. Cette vérification sera facile puisque les Urssaf sont préalablement consultées par la Direccte avant toute demande de modification (voir ci-dessus).

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  • Gestion désintéressée d’une association et communauté d’intérêts avec une entreprise : illustration

    Une association qui entretient des liens privilégiés avec une entreprise exploitée par le même dirigeant, de sorte qu’elle procure des avantages à cette société et indirectement à son dirigeant, n’est pas gérée de façon désintéressée.

    Il résulte des dispositions de l’article 206, 1 du CGI et de l’article 261, 7-1° du même Code que les associations sont soumises à l’impôt sur les sociétés et à la TVA si leur gestion ne présente pas un caractère désintéressé, notamment lorsqu’il existe une communauté d’intérêts entre elles et une société commerciale.

    Tel est le cas d’une association dont l’activité constituait le prolongement de celle d’une société commerciale dont le gérant était également le président de l’association
    et qui exerçait, outre une activité principale de commercialisation des produits phytopharmaceutiques, une activité de prestations d’assistance et de conseil juridique et administratif. Les prestations de conseil fournies par l’association étaient facturées en plus des cotisations des membres, selon un tarif établi en fonction des prestations fournies et des heures consacrées à la défense des clients. Une partie des recettes
    correspondantes étaient encaissées par la société
    , qui émettait les factures correspondantes. Cette société prenait en charge le salaire d’une secrétaire
    qui consacrait la quasi-totalité de son temps de travail à l’association. Un nombre important de clients de la société
    étaient également membres de l’association
    . Par son action, l’association permettait ainsi à la société de développer sa clientèle.

    à noter :
    Le Conseil d’Etat confirme sa jurisprudence selon laquelle la gestion d’une association ne présente pas un caractère désintéressé lorsque celle-ci tend directement ou indirectement à procurer des avantages, matériels ou autres, aux dirigeants ou à des personnes autres que celles en faveur desquelles son activité est censée s’exercer (CE 26-4-1965 no 61744, Etablissement de la Congrégation des Dames de Saint-Thomas de Villeneuve : Lebon p. 241), y compris lorsque ces avantages leur sont consentis par l’intermédiaire d’une tierce personne dans le cas, notamment, d’une communauté d’intérêts entre une association et une entreprise gérée par l’un des dirigeants de l’association elle-même (CE 20-7-1988 nos 54160 et 70401 : IS-I-11500 ; CE sect. 6-3-1992 no 100445 : RJF 4/92 no 540 ; CE 13-7-2007 no 282054 : IS-I-9782 ; CAA Bordeaux 29-9-2015 no 13BX01020 confirmé par CE (na) 20-5-2016 no 394789 : IS-I-9783).
    Ce principe jurisprudentiel a été repris et formalisé par la doctrine administrative, laquelle considère que la gestion d’un organisme n’est pas désintéressée si celui-ci a pour but exclusif ou principal de fournir des débouchés à une entreprise ou d’exercer une activité complémentaire de celle d’une entreprise du secteur lucratif dans laquelle un dirigeant de l’organisme aurait, directement ou indirectement, des intérêts (BOI-IS-CHAMP-10-50-10-20 no 460 : IS-I-9780).

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