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Ce fil d’actualité va vous permettre de garder un œil sur les évolutions réglementaires et légales, de se tenir au courant des nouveautés techniques et technologiques, de partager les bonnes pratiques.

  • L’associé d’un groupement foncier agricole peut demander en justice à se retirer du groupement

    Bien que les textes spéciaux sur les GFA ne le prévoient pas, l’associé d’un tel groupement peut demander son retrait en justice si la limitation légale du droit de retrait porte une atteinte disproportionnée au droit de propriété de l’associé.

    Le groupement foncier agricole (GFA) est une société civile particulière
    régie par les articles L 322-1 et suivants du Code rural et, pour les aspects de son régime
    non prévus par ces textes spéciaux, par les dispositions de droit commun applicables aux sociétés civiles (C. civ. art. 1845 s.).

    Contrairement à l’article 1869, al. 1 du Code civil, qui autorise le retrait d’un associé de société civile pour justes motifs par une décision de justice, l’article L 322-23 du Code rural prévoit seulement que l’associé d’un GFA peut s’en retirer totalement ou partiellement dans les conditions prévues par les statuts et que, à défaut de clause statutaire, le retrait ne peut être autorisé que par une décision unanime des autres associés.

    Ce texte spécial interdit-il à un associé de GFA de demander en justice son retrait du groupement ?

    Non, vient de répondre la Cour de cassation en se fondant sur l’argumentation suivante : si l’article 6, § 1 de la Convention européenne des droits de l’Homme permet à un Etat de limiter le droit d’accès à un tribunal
    dans un but légitime, c’est à la condition
    que la substance même de ce droit n’en soit pas atteinte ; un tel principe justifie que l’associé d’un GFA puisse demander son retrait en justice, malgré les dispositions de l’article L 322-23 précité, à charge pour le juge saisi d’opérer un contrôle de proportionnalité
    entre l’objectif poursuivi par la limitation légale du droit de retrait et le respect du droit de propriété de l’associé.

    à noter :
    Revirement de jurisprudence
    . La première chambre civile de la Cour de cassation avait retenu la solution inverse, considérant que l’article L 322-23 précité dérogeait à l’article 1869 du Code civil et que l’irrecevabilité de la demande de retrait ne portait pas atteinte au droit d’agir en justice ou au droit de propriété consacré par l’article 1er de la Convention européenne des droits de l’Homme (Cass. 1e civ. 3-6-2010 n° 09-65.995 FS-PBI : RJDA 10/10 n° 980).
    2° La solution
    est transposable
    aux cas où un texte spécial n’autorise pas le retrait de l’associé par une décision de justice.
    Par exemple, l’article 1851, al. 3 du Code civil prévoit que, en cas de révocation
    , le gérant associé
    d’une société civile peut, sauf clause contraire des statuts, se retirer de celle-ci dans les conditions prévues à l’article 1869, al. 2, lequel ne mentionne pas le retrait judiciaire pour juste motif. En présence d’une clause statutaire interdisant le retrait du gérant révoqué, celui-ci devrait pouvoir se prévaloir de la solution ci-dessus devant le juge.
    Il en est de même de l’associé d’une société coopérative agricole
    , dont les conditions de retrait sont fixées rigoureusement : en principe, il ne peut pas se retirer de la coopérative avant l’expiration de sa période d’engagement, sauf en cas de force majeure dûment justifié ou bien en cas de motif valable « et à titre exceptionnel » ; dans ce dernier cas, le départ de l’associé ne doit porter aucun préjudice au bon fonctionnement de la coopérative et ne doit pas avoir pour effet de réduire le capital au-dessous d’une certaine limite (C. rur. art. R 522-4).
    3° S’agissant des groupements agricoles, le contrôle de proportionnalité
    retenu par la Haute Juridiction devrait consister à déterminer si les objectifs de politique agricole poursuivis par l’interdiction de faire appel au juge (objectifs visant à éviter le démembrement des propriétés rurales pour favoriser leur conservation au sein des familles et leur transmission sur plusieurs générations) sont proportionnés ou non par rapport à l’atteinte que l’interdiction porte au droit de propriété de l’associé.

    © Copyright Editions Francis Lefebvre

  • Préparation de l’assemblée générale ordinaire 2017 des sociétés anonymes

    Avant le lancement des assemblées générales 2017, nous faisons le point sur les principales nouveautés et les événements de l’exercice écoulé dont il faut tenir compte pour préparer au mieux ce rendez-vous.

    1.
    Les sociétés doivent réunir
    leur assemblée
    générale ordinaire annuelle d’approbation des comptes et, le cas échéant, des comptes consolidés au plus tard
    six mois après la clôture de leur exercice. A défaut, le ministère public ou tout intéressé peut demander en référé au président du tribunal de commerce d’enjoindre, le cas échéant sous astreinte, aux dirigeants de convoquer l’assemblée ou de désigner un mandataire pour y procéder (C. com. art. L 225-100, al. 1). En outre, l’article L 242-10 du Code de commerce punit d’un emprisonnement de six mois et d’une amende de 9 000 € les dirigeants qui n’auraient pas soumis à l’approbation de l’assemblée générale ordinaire les comptes annuels et le rapport de gestion. Bien qu’il ne sanctionne pas le défaut de réunion « dans les six mois de la clôture de l’exercice », le texte pénal pourrait être entendu comme impliquant nécessairement la réunion de l’assemblée annuelle dans les délais, ce qui rendrait passibles des peines précitées les dirigeants n’ayant pas réuni l’assemblée.

    Les dirigeants qui, pour des raisons légitimes, ne parviendraient pas à respecter le délai prescrit peuvent en demander la prolongation au président du tribunal de commerce statuant sur requête, à la condition que cette requête soit présentée avant l’expiration du délai de six mois.

    Lorsque l’exercice coïncide avec l’année civile, la prochaine assemblée devra être réunie au plus tard le 30 juin 2017.

    2.
    La préparation de cette assemblée exigera le respect des obligations habituelles
    en la matière, telles que :

    – établissement des comptes de l’exercice écoulé (bilan, compte de résultat, annexe), du rapport de gestion, le cas échéant, des comptes consolidés et du rapport de gestion du groupe ;

    Si, à la date de la clôture de l’exercice, la société a employé au moins 300 salariés ou a réalisé un chiffre d’affaires net d’au moins 18 millions d’euros, il convient également d’établir les documents de gestion prévisionnelle : tableau de financement de l’exercice 2016 ; situation de l’actif réalisable et disponible (valeurs d’exploitation exclues) et du passif exigible du 2e semestre de l’exercice 2016 ; compte de résultat et plan de financement prévisionnels de l’exercice 2017, ainsi que les rapports qui doivent y être joints, mais il ne s’agit pas à proprement parler de documents liés à la préparation de l’assemblée.

    Si la société est dotée d’un comité d’audit, il convient de prendre en compte le temps nécessaire à l’accomplissement de sa mission.

    – convocation des actionnaires selon les formes prescrites ;

    – mise à la disposition des actionnaires ou envoi, selon le cas, des comptes annuels, du rapport de gestion, des rapports des commissaires aux comptes ainsi que de nombreux autres documents (Mémento Sociétés commerciales nos 46490 s.).

    3.
    Comme chaque année, la société doit, d’une part, prendre en compte les modifications de la réglementation
    qui peuvent avoir une incidence sur la préparation et le déroulement de l’assemblée annuelle et, d’autre part, tirer les conséquences de certaines opérations
    qui ont pu être réalisées
    au cours de l’exercice écoulé.

    Nous les rappelons ci-après.

    Nouveautés ayant une incidence sur l’assemblée de 2017

    Contenu du rapport de gestion

    4.
    Informations sociales et environnementales.
    Les sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé (ci-après, sociétés cotées
    ) et celles dont les titres n’y sont pas admis mais dont le chiffre d’affaires ou le total du bilan excède 100 millions d’euros et dont le nombre de salariés est supérieur à 500 doivent intégrer dans leur rapport de gestion des informations sur (C. com. art. L 225-102-1, al. 5 modifié par les lois 2015-992 du 17-8-2015 et 2016-1088 du 8-8-2016 et al. 6 ; art. R 225-105-1 modifié par le décret 2016-1138 du 19-8-2016 ; BRDA 15-16/16 inf. 4) :

    – la manière dont la société prend en compte les conséquences sociales et environnementales de son activité incluant, pour la première fois en 2017, les conséquences sur le changement climatique
    de son activité et de l’usage des biens et services qu’elle produit ;

    – les engagements de la société en faveur de l’économie circulaire
    et de la lutte contre le gaspillage alimentaire
    , ainsi que les engagements de la société en faveur du développement durable, de la lutte contre les discriminations et de la promotion des diversités.

    En revanche, aucune information n’est requise sur les accords collectifs
    conclus dans l’entreprise et leurs incidences sur la performance économique de celle-ci ainsi que sur les conditions de travail des salariés (BRDA 15-16/16 inf. 3), le décret devant préciser la teneur des informations à fournir n’ayant pas encore été publié.

    Les sociétés non cotées
    tenues de donner des informations sociales et environnementales doivent, pour la première fois en 2017, faire vérifier
    ces informations par un organisme tiers indépendant
    (C. com. art. L 225-102-1, al. 8 ; Décret 2012-557 du 24-4-2012 art. 2, III).

    5.
    En matière de responsabilité sociale, sociétale et environnementale (RSE
    ), l’Autorité des marchés financiers (AMF
    ) a formulé plusieurs recommandations à l’attention des sociétés cotées (voir BRDA 22/16 inf. 3 et BRDA 23-24/16 inf. 6) dont il convient de tenir compte cette année.

    6.
    Engagements de retraite pour les dirigeants.
    Les SA cotées
    , ou
    qui sont contrôlées par une société cotée
    , doivent indiquer les engagements de toute nature, pris par la société au bénéfice de leurs mandataires sociaux, correspondant à des éléments de rémunération, des indemnités ou des avantages dus ou susceptibles d’être dus à raison de la prise, de la cessation ou du changement de ces fonctions ou postérieurement à celles-ci, notamment les engagements de retraite et autres avantages viagers ; l’information donnée à ce titre doit préciser les modalités de détermination de ces engagements (C. com. art. L 225-102-1, al. 3 modifié par la loi 2015-990 du 6-8-2015).

    Depuis le rapport de gestion 2016 (Loi 2015-990 art. 229, II-al. 3), cette information doit indiquer les modalités précises de détermination de ces engagements et contenir, pour chaque mandataire social, une estimation du montant des rentes
    qui seraient potentiellement versées à ce titre et des charges afférentes (C. com. art. L 225-102-1, al. 3 modifié par loi 2015-990 du 6-8-2015 ; art. D 225-104-1 issu du décret 2016-182 du 23-2-2016 ; BRDA 5/16 inf. 4).

    7.
    Prêts interentreprises.
    Le rapport doit désormais signaler le montant des prêts à moins de deux ans consentis par la société
    , à titre accessoire à son activité principale, à des microentreprises, des PME ou à des entreprises de taille intermédiaire avec lesquelles elle entretient des liens économiques le justifiant (C. mon. fin. art. L 511-6, 3 bis-al. 2 issu de la loi 2015-990 du 6-8-2015 et R 511-2-1-1 et R 511-2-1-2 issus du décret 2016-501 du 22-4-2016 ; BRDA 15-16/15 inf. 22 et BRDA 8/16 inf. 17).

    Le commissaire aux comptes
    (CAC), qui est avisé annuellement des contrats de prêts en cours, doit désormais attester dans une déclaration jointe au rapport
    de gestion, pour chaque contrat, du montant initial et du capital restant dû de ces contrats de prêts ainsi que du respect des dispositions qui les régissent (C. mon. fin. art. L 511-6, 3 bis-al. 2 et art. R 511-2-1-3 issus du décret 2016-501).

    8.
    Délais de paiement.
    Pour les comptes afférents aux exercices ouverts à compter du 1er juillet 2016 (Décret 2014-1553 du 29-11-2015 art. 3), soit pour la première fois dans les rapports établis à compter du second semestre 2017
    , l’information à fournir sur les délais de paiement sera modifiée : les sociétés devront présenter, selon un modèle type de tableaux
    , les informations relatives aux délais de paiement de leurs fournisseurs et
    de leurs clients
    (C. com. art. D 441-4, I et III-al. 3 modifié par décret 2015-1553 du 27-11-2015 et A 441-2 et Annexe 4-1 issus de l’arrêté du 6-4-2016 ; BRDA 8/16 inf. 1).

    9.
    Rémunérations des dirigeants des sociétés se référant au Code Afep-Medef.
    Le Code révisé maintient ses recommandations sur les mentions du rapport de gestion en matière de rémunération des dirigeants et apporte une précision nouvelle : dans les sociétés cotées qui ont choisi de se référer à ce Code, la description de la politique de la société sur les attributions gratuites d’actions et
    les attributions d’options d’actions
    ne doit porter que sur les attributions consenties aux dirigeants mandataires sociaux, et non plus à l’ensemble des bénéficiaires, ce qui exclut les salariés (Code de gouvernance Afep-Medef du 24-11-2016 art. 25-2 nouveau ; BRDA 3/17 inf. 24 n° 28).

    Rapport du président sur le gouvernement d’entreprise

    10.
    Dans les SA à conseil d’administration dont les titres financiers sont cotés sur un marché réglementé, le rapport du président du conseil d’administration doit rendre compte des risques financiers
    liés aux effets du changement climatique
    et des mesures prises par la société pour les réduire en mettant en œuvre une stratégie bas carbone dans toutes les composantes de son activité (C. com. art. L 225-37, al. 6 modifié par loi 2015-992 du 17-8-2015 ; Loi 2015-992 art. 173, III-B).

    L’article L 225-68 du Code de commerce n’a pas été modifié pour prévoir la même obligation dans les SA à directoire et conseil de surveillance (C. com. art. L 225-68), sans doute par suite d’une inadvertance du législateur.

    11.
    Les sociétés cotées
    doivent aussi se conformer aux dernières recommandations de l’AMF
    (Position-recommandation AMF 2016-05, Guide de l’information périodique des sociétés cotées sur un marché réglementé du 26-10-2016 : BRDA 3/17 inf. 26 ; Etude AMF relative aux rapports du président sur les procédures de contrôle interne et de gestion des risques pour l’exercice 2015 du 1-12-2016 : BRDA 1/17 inf. 1) et, pour les sociétés qu’y s’y réfèrent, au Code Afep-Medef
    (Code de gouvernance Afep-Medef du 24-11-2016 et Guide d’application du Code de gouvernance Afep-Medef du 21-12-2016 ; BRDA 3/17 inf. 24) ou au Code Middlenext
    (Code de gouvernement d’entreprise Middlenext septembre 2016 ; BRDA 18/16 inf. 19), qui ont été modifiés l’année dernière.

    Vote des actionnaires sur la rémunération des dirigeants sociaux

    12.
    Dans les SA cotées
    (sur un marché réglementé français ou étranger) une résolution doit désormais être soumise au moins chaque année au vote
    préalable (ex-ante
    ) des actionnaires au cours de l’assemblée afin que soient approuvés les principes et les critères de détermination, de répartition et d’attribution des éléments fixes, variables et exceptionnels composant la rémunération totale et les avantages de toute nature attribuables aux dirigeants à raison de leur mandat. Ces dispositions s’appliquent à l’assemblée 2017 pour un exercice clos le 31 décembre 2016 (C. com. art. L 225-37-2, al. 1 et L 225-82-2, al. 1 issus de la loi Sapin 2 du 9-12-2016 ; Loi Sapin 2 art. 161, II ; BRDA 1/17 inf. 23 nos 5 s.).

    Pour éviter que toutes les rémunérations des dirigeants de la société soient rejetées en bloc par les actionnaires, il conviendra de prévoir une résolution distincte par dirigeant et par type de rémunération plutôt qu’une résolution globale.

    Les projets de résolution établis par le conseil d’administration (ou de surveillance) doivent faire l’objet d’un nouveau rapport
    joint au rapport de gestion détaillant les éléments de rémunération variables et exceptionnels et précisant que le versement de la rémunération à la personne concernée est conditionné à l’approbation de ces éléments par l’assemblée (vote ex-post) (C. com. art. L 225-37-2, al. 4 et L 225-82-2, al. 4 nouveaux).

    Les conditions d’application de la procédure de vote ex-ante
    doivent être précisées par un décret
    (C. com. art. L 225-37-2, al. 5 et L 225-82-2, al. 5 nouveaux) qui pourrait être publié ce mois-ci.

    13.
    L’Afep
    et le Medef
    préconisent une consultation des actionnaires sur la rémunération individuelle des dirigeants mandataires sociaux par un vote
    a posteriori (ex-post
    ) impératif
    et non plus consultatif. Cette recommandation s’applique pour la dernière fois aux SA à l’occasion des assemblées générales de 2017 statuant sur les comptes de l’exercice 2016. Ensuite, les dispositions de la loi Sapin 2 créant un régime légal de vote a posteriori prendront le relais (Code de gouvernance Afep-Medef novembre 2016 art. 26.2 et Guide d’application du Code de gouvernance Afep-Medef du 21-12-2016 p. 11 s. ; BRDA 3/17 inf. 24 nos 29 s.).

    Contrôle des conventions réglementées

    14.
    L’obligation d’aviser le commissaire aux comptes d’une SA d’une convention intervenant entre la société et l’un de ses dirigeants ou actionnaires détenant plus de 10 % des droits de vote est désormais limitée aux seules conventions
    « autorisées et conclues
    », ce qui exclut les conventions qui, bien qu’autorisées, n’ont pas été conclues (C. com. art. L 225-40, al. 2 modifié par loi 2016-1691 du 9-12-2016 ; BRDA 1/17 inf. 24 no 18).

    Plan de vigilance

    15.
    La proposition de loi relative au devoir de vigilance
    des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre, qui a été adoptée mais fait actuellement l’objet d’un recours devant le Conseil constitutionnel, pourrait obliger certaines grandes sociétés à établir, dès 2017, un plan de vigilance qui devrait être inclus dans le rapport de gestion
    . Nous reviendrons sur cette mesure après publication de la loi.

    Obligation de mixité dans la composition du conseil d’administration ou de surveillance

    16.
    Les SA cotées
    n’ayant pas encore atteint la proportion de 40 % des administrateurs ou des membres du conseil de surveillance de chaque sexe doivent atteindre ce seuil à l’issue de l’assemblée 2017 sous peine de nullité des nominations (Loi 2011-103 du 27-1-2011 art. 1, II-al. 2 et art. 5, I-al. 1 ; C. com. art. L 225-18-1 et L 225-69-1 en vigueur au 1-1-2017).

    17.
    Les SA non cotées
    doivent appliquer l’obligation de mixité à hauteur de 40 % au sein des conseils d’administration ou de surveillance, sous peine de nullité des nominations (Loi 2011-103 art. 1, II-al. 2 et art. 5, I ; C. com. art. L 225-18-1 et L 225-69-1 en vigueur depuis le 1-1-2017 ; voir BRDA 20/16 inf. 2) :

    – si elles ont atteint pendant trois exercices consécutifs les seuils de 500 salariés permanents, un chiffre d’affaires net ou un total de bilan supérieur ou égal à 50 millions d’euros ;

    – et si leur assemblée 2017 doit statuer sur des nominations d’administrateurs ou de membres du conseil de surveillance.

    Le décompte des trois exercices doit s’effectuer à partir de 2014 (Loi 2011-103 art. 5 modifié par loi 2014-873 du 4-8-2014 art. 67, I). Sont donc visés les exercices 2014, 2015 et 2016.

    18.
    Sur le délai laissé aux sociétés pour rétablir la mixité au sein du conseil par voie de cooptation
    d’administrateurs ou de membres du conseil de surveillance en cas de vacance (c’est-à-dire en cas de décès ou de démission), voir BRDA 23-24/16 inf. 2.

    Obligation de nommer des représentants des salariés

    19.
    Les sociétés non encore tenues de l’obligation de nommer des administrateurs représentant les salariés (au nombre de 2 dans les conseils de plus de 12 membres et d’un en dessous de ce seuil ; C. com. art. L 225-27-1, I-al. 1 et L 225-79-2, I modifiés par loi 2015-994 du 17-8-2015 qui a supprimé la condition tenant à l’existence d’un comité d’entreprise ; BRDA 15-16/15 inf. 2) qui employaient avec leurs filiales au moins 5 000 salariés en France ou au moins 10 000 au niveau mondial à la clôture des deux exercices consécutifs (2014 et 2015) précédant la clôture de l’exercice 2016, doivent réunir une assemblée générale extraordinaire (AGE), avant le 30 juin 2017, pour déterminer à quelles conditions seront désignés ces représentants (Loi 2015-994 art. 11, II-al. 2 et 3). Sur cette question, voir Mémento Sociétés commerciales nos 40000 s.

    Les sociétés concernées peuvent opportunément réunir cette AGE le jour de l’assemblée générale ordinaire annuelle en vue de modifier leurs statuts.

    Comptes consolidés des petits groupes

    20.
    Les seuils
    déclenchant l’obligation d’établir des comptes consolidés ont été relevés en 2015. Ils ont été portés à 24 millions d’euros du total de bilan ; 48 millions d’euros de chiffre d’affaires hors taxes ; 250 salariés employés en moyenne (C. com. art. L 233-17, 2° modifié par l’ord. 2015-900 du 23-7-2015 ; art. R 233-16 modifié par décret 2015-903 du 23-7-2015).

    Les sociétés qui n’ont pas dépassé deux de ces trois seuils en 2014 et 2015 peuvent se dispenser d’établir des comptes consolidés pour l’exercice 2016.

    Commissaires aux comptes (CAC)

    21.
    Dans les sociétés cotées, la nomination des CAC
    est désormais soumise à la procédure spéciale
    prévue par l’article 16 du règlement européen 537/2014 du 16 avril 2014 relatif aux exigences spécifiques applicables au contrôle légal des entités d’intérêt public (EIP) (C. com. art. L 823-1, II-al. 1 issu de l’ord. 2016-315 du 17-3-2016 ; BRDA 8/16 inf. 22 n° 5) : organisation par le comité d’audit d’une procédure de sélection ; recommandation présentée par ce comité au conseil d’administration ou de surveillance ; proposition du conseil à l’assemblée générale accompagnée d’un exposé motivé si le conseil ne suit pas la préférence du comité.

    22.
    Le CAC unique
    des sociétés cotées ne peut pas certifier les comptes de celle-ci pendant une période supérieure à dix ans, sauf nomination pour un nouveau mandat de six exercices respectant la procédure de sélection décrite n° 21 (C. com. art. L 823-3-1 modifié par loi Sapin 2 du 9-12-2016 ; BRDA 1/17 inf. 25 n° 3).

    Des mesures transitoires
    sont prévues en matière de rotation des mandats
    : lorsque, au 16 juin 2016 (date de l’entrée en vigueur de l’ord. 2016-315 du 17-3-2016), le CAC a certifié les comptes d’une société cotée pendant plus de dix ans, son mandat est prorogé jusqu’à la délibération de l’assemblée générale statuant sur les comptes annuels de l’exercice ouvert au plus tard le 16 juin 2016 (Ord. 2016-315 art. 53, 4o ; Loi 2016-1691 art. 140, II-2o), soit jusqu’à l’audit des comptes 2017.

    23.
    A compter des exercices ouverts après le 16 juin 2016 (Ord. 2016-315 art. 53, 5o ; BRDA 8/16 inf. 22 n° 17), le rapport complémentaire
    des CAC doit parvenir au comité d’audit des sociétés tenues d’avoir un tel comité au plus tard à la date de signature du rapport destiné à l’assemblée (C. com. art. R 823-21-1 issu du décret 2016-1026 du 26-7-2016 : BRDA 15-16/16 inf. 1 n° 5).

    24.
    A compter des exercices ouverts après le 29 juillet 2016 :

    – de nouvelles mentions
    doivent figurer dans le rapport des CAC
    à l’assemblée générale ordinaire de la société contrôlée (C. com. art. R 823-7 modifié par décret 2016-1026 du 26-7-2016 et Décret 2016-1026 art. 94, II ; BRDA 15-16/16 inf. 1 n° 3) ;

    – une société cotée peut recevoir communication
    , à la demande de son comité d’audit, des résultats des contrôles effectués par le H3C
    sur l’activité professionnelle de son CAC (C. com. art. L 821-9 et art. R 823-21-3 issu du décret 2016-1026 ; Décret 2016-1026 art. 94, IV).

    Evénements survenus en 2016 ayant une incidence sur l’assemblée 2017

    Augmentation de capital

    25.
    Le conseil d’administration ou le directoire d’une SA doit présenter à l’assemblée un rapport complémentaire sur les délégations
    en matière d’augmentation de capital s’il a été fait usage d’une délégation de compétence ou d’une délégation de pouvoirs de l’assemblée générale en matière d’augmentation de capital depuis la dernière assemblée générale ordinaire (C. com. art. L 225-129-5).

    Rachat par les SA de leurs propres actions

    26.
    Si, au cours de l’exercice 2016, la SA a racheté ses actions, y compris des actions de préférence, destinées à être annulées par voie de réduction de capital, attribuées aux salariés ou dirigeants
    ou encore remises en échange dans le cadre d’une opération de fusion, de scission ou d’apport (C. com. art. L 228-12, II et L 228-12-1), le rapport de gestion doit notamment indiquer le nombre des actions achetées et vendues
    au cours de l’exercice (C. com. L 225-211, al. 2).

    Stock-options et actions gratuites

    27.
    Doivent être présentés à l’assemblée générale un rapport spécial
    sur les plans d’options de souscription ou d’achat d’actions mis en œuvre (C. com. art. L 225-184) et un rapport spécial sur les attributions gratuites d’actions réalisées durant l’exercice (C. com. art. L 225-197-4, al. 1).

    Le pourcentage maximal
    du capital social pouvant être attribué gratuitement
    à tout ou partie des salariés ou mandataires de la société (ou d’une société liée) est de 10 %, les statuts des PME (au sens européen) non cotées pouvant prévoir un pourcentage plus élevé qui, en tout état de cause, ne doit pas excéder 15 %. Ces pourcentages
    sont portés à 30 %
    lorsque l’attribution d’actions gratuites bénéficie à l’ensemble des membres du personnel salarié de la société. L’écart entre le nombre d’actions distribuées à chaque salarié doit alors être compris dans un rapport de un à cinq (C. com. art. L 225-197-1, I-al. 2).

    Lorsque des options et des actions gratuites ont été attribuées aux dirigeants, le rapport de gestion
    doit indiquer les restrictions imposées à ceux-ci par le conseil d’administration ou de surveillance en matière de levée des options ou de vente des titres (C. com. art. L 225-185, al. 4 et L 225-197-1, II-al. 4).

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  • Une SCP peut pratiquer un abattement sur les bénéfices attribués aux associés les plus âgés

    Un abattement sur les bénéfices revenant à des notaires associés de plus de 65 ans peut être justifié par la nécessité de rajeunir l’étude notariale et de favoriser son développement subséquent.

    Une clause des statuts d’une société civile professionnelle (SCP
    ) de notaires
    prévoit un abattement de 10 % par an sur les bénéfices revenant aux associés de plus de 65 ans
    au titre de leurs parts d’industrie
    . L’un de ces associés demande l’annulation de cette clause en faisant valoir qu’elle constitue une discrimination
    nécessairement illicite au regard de la loi 2008-496 du 27 mai 2008, laquelle interdit qu’une personne soit traitée de manière moins favorable qu’une autre, notamment en raison de son âge, dans le cadre d’une relation de travail (art. 1er).

    La Cour de cassation écarte cet argument : en vertu de l’article 2, 2° de cette loi, qui transpose la directive européenne du 27 novembre 2000 sur l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail, y compris non salarié, une différence de traitement fondée sur l’âge
    , même si elle constitue une discrimination, peut être justifiée lorsqu’elle répond à une exigence professionnelle essentielle et déterminante et pour autant que l’objectif soit légitime et l’exigence proportionnée.
    La clause litigieuse, qui, pour les juges du fond, était justifiée objectivement par la nécessité de rajeunir l’étude notariale et de favoriser son développement subséquent s’en trouve validée.

    à noter :
    Les statuts peuvent prévoir une clé de répartition
    des bénéfices autre que celle fondée sur la proportionnalité des apports
    des associés, à condition qu’elle ne soit pas illicite. Tel est le cas de l’abattement litigieux, qui ne contrevient pas à la loi du 27 mai 2008 dont la Cour de cassation fait ici une application inédite
    à la relation entre la société et un associé qui lui a promis son industrie (c’est-à-dire ses connaissances, son travail ou ses services).
    Aux termes de cette loi, le principe d’interdiction des discriminations en matière d’emploi, de formation professionnelle et de travail, « y compris de travail indépendant ou non salarié », ne fait pas obstacle aux différences de traitement fondées notamment sur l’âge lorsqu’elles répondent à une exigence professionnelle essentielle et déterminante et pour autant que l’objectif soit légitime et l’exigence proportionnée (art. 2, 2°). En jugeant cette limitation applicable à la « relation de travail » litigieuse, la Cour valide le raisonnement de la cour d’appel selon lequel la clause
    était objectivement justifiée
    . On peut penser qu’un abattement trop important ne serait pas proportionné à cet objectif et pourrait être annulé.

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  • Incertitude sur la prise en compte du taux de 28 % pour calculer l’acompte d’IS du 15 mars

    L’administration n’indique pas expressément que les entreprises peuvent calculer leur acompte d’IS dû le 15 mars 2017 en tenant compte du taux de 28 %, applicable sous certaines conditions aux exercices ouverts à compter du 1er janvier 2017, alors que le relevé d’acompte semble le permettre.

    Pour les exercices ouverts à compter du 1er janvier 2017, les PME qui bénéficient d’un taux réduit d’IS de 15 %
    (CGI art. 219, I-b) appliquent le taux de 28 % sur la fraction de leur bénéfice comprise entre 38 120 € et 75 000 €. Il en est de même des PME européennes
    définies à l’annexe I au règlement (UE) n° 651/2014 de la Commission du 17 juin 2014 pour la fraction des bénéfices comprise entre 0 € et 75 000 €.

    L’administration vient de préciser que les entreprises bénéficiant du taux normal de l’impôt sur les sociétés de 28 % doivent calculer leurs acomptes dus au titre des exercices ouverts à compter du 1er janvier 2017
    en appliquant le taux de 7 % sur le résultat « taxé » à 28 %.

    Dès lors qu’aucune fraction
    de résultat n’a pu être « taxée » à 28 %
    au titre de l’exercice de référence pour le calcul des acomptes, la formulation retenue par l’administration ne nous semble pas permettre aux entreprises de tenir compte du taux de 28 % pour calculer leur acompte dû le 15 mars 2017, quand bien même elles répondraient aux conditions pour bénéficier de ce taux à la clôture de l’exercice 2017.

    Dans l’attente d’éventuelles précisions complémentaires de l’administration, il nous semble plus prudent de ne pas tenir compte du taux de 28 % pour le calcul de l’acompte, bien que le relevé no 2571-SD
    millésimé 2017 semble le permettre. On rappelle en effet qu’une majoration de 5 % est encourue en cas de paiement inférieur au montant dû (CGI art. 1731).

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  • Les indemnités versées pour compenser une démission sont soumises à cotisations

    Entre dans l’assiette des cotisations sociales l’indemnité versée à des salariés ayant démissionné à la suite de l’engagement pris par un employeur, auprès duquel ils étaient mis à disposition, de les embaucher aux mêmes fonctions et avec reprise d’ancienneté.

    Une indemnité transactionnelle
    versée à des salariés mis à disposition d’une entreprise extérieure et acceptant de démissionner en contrepartie de l’engagement d’être repris par cette dernière avec leur ancienneté et dans les mêmes fonctions est-elle soumise à cotisations ?

    La jurisprudence a pu admettre l’exonération des indemnités versées en cas de démission provoquée

    Par le passé, la Cour de cassation a admis que des sommes versées à un salarié démissionnaire pouvaient être exonérées de cotisations de sécurité sociale si la rupture
    du contrat de travail avait été provoquée par l’employeur, et si elles avaient eu pour objet de réparer le préjudice né de la perte d’emploi (Cass. soc. 6-1-1998 n° 94-21.159 PB : RJS 3/19 n° 362). Cette jurisprudence, antérieure à la loi de financement de la sécurité sociale pour 2000, a été confirmée depuis (Cass. 2e civ. 8-7-2010 n° 09-15.801 FS-D : RJS 11/10 n° 880) et l’administration
    a même admis qu’elle avait conservé sa valeur (Circ. Acoss 2001-22 du 25-1-2001).

    Toutefois, ce n’est pas la voie choisie en l’espèce par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation qui rejette le pourvoi de l’employeur, lequel se fondait sur cette jurisprudence pour contester l’intégration des indemnités dans l’assiette des cotisations sociales.

    Vers une remise en cause de cette jurisprudence ?

    Pour la Haute Juridiction, il résulte de l’article L 242-1 du CSS, dans sa rédaction issue de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2000,
    que les sommes versées à l’occasion de la rupture du contrat de travail sont soumises aux cotisations de sécurité sociale, dans les limites établies par l’article 80 duodecies du CGI. En clair, sauf à être spécifiquement visées parmi les sommes non imposables du CGI, ces sommes sont assujetties aux cotisations sociales.

    En l’espèce, les indemnités ont été allouées aux salariés à la suite de leur démission, pour compenser la rupture de leur contrat, donc, pour accompagner leur démission. Ainsi versées à l’occasion de la rupture du contrat, mais n’étant pas visées parmi les indemnités de l’article du CGI précité, ces sommes doivent entrer dans l’assiette des cotisations sociales.

    A notre avis :
    Selon nous, cette solution pourrait remettre en cause
    celle issue de la jurisprudence antérieure.
    En effet, on voit bien que le raisonnement des juges, qui s’appuient sur l’article L 242-1 du CSS « dans sa rédaction issue de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2000 », n’est plus de rechercher si les sommes en question ont le caractère de dommages et intérêts compensant le préjudice né de la perte d’emploi, mais de vérifier si elles sont au nombre des indemnités limitativement énumérées par le CGI.
    Toutefois, l’arrêt du 9 février 2017 ayant été rendu en formation restreinte et n’ayant pas été publié, on attendra avec intérêt que la Cour de cassation ait à nouveau l’occasion de se prononcer sur ce point.

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  • Rappel d’un principe : les donations entre vifs doivent être passées en la forme authentique !

    L’engagement d’une mère de donner un studio à sa fille, complété par celui du père de rembourser le solde de l’emprunt – inférieur à la valeur du bien – n’est pas un acte à titre onéreux mais une donation qui, à peine de nullité, doit prendre la forme authentique.

    Aux termes d’un acte sous signatures privées
    , une mère s’engage à donner un studio à sa fille à charge pour cette dernière de rembourser le capital restant dû sur l’emprunt attaché au bien. Dans le même acte, le père, bien que non souscripteur de l’emprunt, s’engage à prendre en charge le remboursement. Les parents divorcent. Le père remet en cause la donation. Il soutient que son ex-épouse n’a donné que des dettes à leur fille. La charge de l’emprunt absorbant la valeur du bien transmis, l’acte doit être requalifié en acte à titre onéreux.

    La cour d’appel estime, au contraire, que l’acte est valable en tant que donation. L’intention libérale est suffisamment caractérisée au regard des constatations suivantes :

    – le capital restant dû au titre de l’emprunt (143 000 €) est inférieur à la valeur du bien transmis compte tenu de l’estimation de l’agence immobilière (entre 170 000 et 176 000 €) et de l’évaluation du notaire (200 000 €) ;

    – l’épouse avait laissé la libre disposition du bien à sa fille depuis plusieurs années.

    La Cour de cassation censure l’arrêt. Les donations entre vifs doivent être passées en la forme authentique, à peine de nullité
    (C. civ. art. 931).

    Remarques

    Pour être valable, un acte de donation doit remplir des conditions de fond, telle que l’existence d’une intention libérale, mais aussi des conditions de forme
    , ce qui semble avoir été oublié par la cour d’appel… et aussi par le notaire qui a rédigé l’acte ! Ainsi, à peine de nullité, tout acte portant donation est obligatoirement notarié (C. civ. art. 931 ; Cass. 1e civ. 15-2-2012 n° 11-11.636 : BPAT 2/12 inf. 112). La décision rapportée rappelle ce principe
    . Cette règle n’interdit pas la réalisation de donations non notariées ; elle signifie que si un acte de donation est établi, comme c’était le cas en l’espèce, cet acte doit être notarié. Seuls trois types de donations bénéficient d’une exception
    au formalisme de l’article 931 du Code civil : les dons manuels, les donations indirectes et les donations déguisées, catégories dans lesquelles l’acte en question n’entrait pas.
    La décision commentée donne aussi l’occasion de rappeler le problème de qualification que peut poser une donation avec charges
    . Si la charge absorbe la valeur du bien donné, il n’y a plus libéralité mais acte à titre onéreux. C’est ce qu’affirmait le père sans pour autant le démontrer. Si en revanche, la charge est inférieure à la valeur du bien transmis, l’acte conserve pour le tout son caractère d’acte à titre gratuit. Les éléments de preuve produits par l’épouse ont conduit les juges du fond à retenir cette hypothèse.

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  • BTP : le barème des indemnités forfaitaires de petits déplacements pour 2017 est publié

    Les limites d’exonération pour 2017 des indemnités forfaitaires de petits déplacements propres à certaines activités ont été mises en ligne sur le site des Urssaf. Seules les limites des frais de repas sont revalorisées.

    Les entreprises de travail temporaire, de travaux publics, du bâtiment, de la tôlerie, de la chaudronnerie et de la tuyauterie industrielle bénéficient d’un barème spécifique d’exonération pour les indemnités de petits déplacements (transport et repas).

    Ce barème particulier fixe les limites d’exonération des remboursements de frais de repas et de transport
    exposés par les salariés amenés à se déplacer de façon habituelle sur des sites extérieurs à l’entreprise. Il est reproduit dans le tableau ci-après.

    S’agissant des frais de transport, on signalera que les montants sont identiques à ceux applicables en 2015 et 2016.

    S’agissant des frais de repas, les nouveaux barèmes s’appliquent aux cotisations dues au titre des rémunérations versées depuis le 1er janvier 2017 et afférentes aux périodes d’emploi accomplies depuis cette date.

    Trajet aller et retour compris entre

    Limite d’exonération quotidienne1

    Repas pris hors des locaux de l’entreprise ou sur un chantier

    Repas pris au restaurant

    5 km et 10 km

    2,50 €

    9 €

    18,40 €

    10 km et 20 km

    4,90 €

    20 km et 30 km

    7,40 €

    30 km et 40 km

    9,90 €

    40 km et 50 km

    12,30 €

    50 km et 60 km

    14,80 €

    60 km et 70 km

    17,30 €

    70 km et 80 km

    19,70 €

    80 km et 90 km

    22,20 €

    90 km et 100 km

    24,70 €

    100 km et 110 km

    27,10 €

    110 km et 120 km

    29,60 €

    120 km et 130 km

    32,00 €

    130 km et 140 km

    34,50 €

    140 km et 150 km

    37,00 €

    150 km et 160 km

    39,40 €

    160 km et 170 km

    41,90 €

    170 km et 180 km

    44,40 €

    180 km et 190 km

    46,80 €

    190 km et 200 km

    49,30 €

    1 Valeur par tranche de km = valeur de l’indemnité kilométrique fiscale pour un véhicule de 4 CV/2 (0,493 €/2) × nombre de km.

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  • Prévoyance : des erreurs ponctuelles ne remettent pas en cause les exonérations de cotisations

    La Cour de cassation maintient le bénéfice des exonérations de cotisations de sécurité sociale pour les contributions patronales versées à un régime de prévoyance dont la mise en œuvre s’accompagne d’erreurs et d’omissions ponctuelles, celles-ci ne lui faisant pas perdre son caractère collectif et obligatoire.

    Suite à un contrôle de l’Urssaf, une entreprise se voit notifier un redressement de cotisations
    de sécurité sociale sur les contributions qu’elle a versées pour le financement de la couverture frais de santé de ses salariés. Motif du redressement, le non-respect du caractère collectif et obligatoire
    de la couverture. L’agent de contrôle lui reproche d’avoir méconnu ce caractère en raison des manquements suivants : défaut d’affiliation d’un cadre et non-versement des contributions pour deux non-cadres pendant 2 ans. L’entreprise sollicite l’annulation du redressement en faisant valoir que les manquements résultaient d’erreurs et d’omissions ponctuelles. La cour d’appel maintient néanmoins le redressement, sa décision est censurée par la Cour de cassation.

    A noter :
    Pour rappel, les contributions patronales à un régime de prévoyance bénéficient d’une exonération plafonnée
    de cotisations de sécurité sociale sous certaines conditions
    , dont le caractère collectif et obligatoire du régime mis en place (CSS art. L 242-1, al.6). Le caractère collectif suppose que le régime couvre l’ensemble des salariés ou une partie d’entre eux, les intéressés devant alors appartenir à une catégorie établie à partir de critères objectifs. Son corollaire, le caractère obligatoire, le caractère obligatoire, implique, quant à lui, que l’ensemble des salariés ou tous ceux relevant de la catégorie couverte par le régime y soient affiliés, sauf cas de dispense autorisés par les textes.

    Le régime demeure collectif et obligatoire malgré des erreurs ponctuelles

    La deuxième chambre civile de la Cour de cassation pose le principe
    selon lequel les erreurs et omissions ponctuelles dans la mise en œuvre d’un régime de prévoyance ne lui font pas perdre son caractère collectif et obligatoire. Elle en déduit que la cour d’appel ne pouvait pas maintenir le redressement sans vérifier la réalité des erreurs et omissions.

    L’arrêt du 19 janvier 2017 mérite, selon nous, d’être signalé dans la mesure où :

    • il traite de l’appréciation du caractère collectif et obligatoire du régime au moment de sa mise en œuvre,
      ce qui n’est pas fréquent ; les circulaires administratives relatives à la prévoyance traitent, en effet, exclusivement de la mise en place du régime et du contenu de l’acte l’instituant ;
    • aucun texte n’envisage un tel tempérament à l’automaticité du redressement
      en cas de manquement, même minime, au caractère collectif et obligatoire des régimes de prévoyance ; s’agissant des textes généraux relatifs au contrôle Urssaf, la prise en compte de la bonne foi du cotisant était auparavant envisagée pour les remises de majoration de retard mais elle ne permettait pas d’éviter le redressement.

    A noter :
    Il n’existe pas, en matière de protection sociale complémentaire, de tolérance administrative similaire à celle prévue par le Guide de l’épargne salariale
    de juillet 2014. Ce texte permet à l’entreprise d’échapper à un redressement de charges sociales sur l’ensemble des sommes distribuées au titre de la participation, de l’intéressement ou de l’abondement aux plans d’épargne en cas d’irrégularités ponctuelles dans la mise en œuvre d’un accord conforme au caractère collectif
    de ces dispositifs. Cette tolérance s’applique sous réserve des conditions suivantes : le nombre de salariés exclus est très réduit (inférieur, par exercice, à 5% des salariés entrant dans le champ du dispositif), il s’agit du premier contrôle révélant cette irrégularité et la bonne foi de l’employeur est avérée. Le Guide préconise, dans ce cas, de limiter le redressement à la fraction des sommes irrégulières perçues et impose à l’employeur de rétablir les droits des salariés exclus.

    Une confirmation du principe est souhaitable pour les contrôles postérieurs au 1er janvier 2016

    Le principe posé par l’arrêt du 19 janvier 2017 avait déjà été appliqué
    par la deuxième chambre civile, mais sans être énoncé aussi clairement (Cass. 2e civ. 5-11-2015 n°14-23.871). Reste que la diffusion discrète
    de cet arrêt plaide pour une portée limitée du principe énoncé. En outre, il n’est pas impossible que celui-ci soit écarté, pour les contrôles engagés depuis le 1er janvier 2016, au profit des dispositions sur la modulation du redressement
    de cotisations sur les contributions patronales aux couvertures santé et prévoyance d’entreprise. Ces dispositions, introduites par la loi de financement de la sécurité sociale pour 2016 à l’article L 133-4-8 du CSS, adaptent le montant du redressement à la gravité des manquements de l’employeur. Elles constituent une dérogation au principe selon lequel les redressements portent sur le montant global des cotisations dues sur les contributions versées par l’employeur.

    Mais le principe énoncé dans l’arrêt du 19 janvier 2017 pourrait ne pas être remis en cause par les dispositions de l’article L 133-4-8 du CSS, celles-ci prenant le relais lorsque les irrégularités vont au-delà de simples erreurs ou omissions ponctuelles. Si tel était le cas, il incomberait au juge
    de définir au cas par cas le seuil d’erreurs
    au-delà duquel le principe jurisprudentiel ne pourrait plus s’appliquer. Reste à attendre la position de la deuxième chambre civile sur la pérennité de cette jurisprudence.

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  • Le permis de conduire pourra être financé par le CPF à partir du 15 mars 2017

    Les conditions d’éligibilité du permis de conduire au compte personnel de formation ont été précisées par un décret, dont l’entrée en vigueur est fixée au 15 mars 2017.

    L’article 66 de la loi 2017-86 du 27 janvier 2017 relative à l’égalité et à la citoyenneté a prévu de renvoyer à un décret le soin de fixer les modalités d’utilisation du compte personnel de formation (CPF) en vue de financer
    le coût de la préparation de l’épreuve théorique
    du Code de la route et de l’épreuve pratique
    du permis de conduire des véhicules du groupe léger de la catégorie B (C. trav. L 6323-6, III).

    Tel est l’objet d’un décret du 2 mars 2017, qui subordonne cette possibilité à deux conditions
    inscrites dans un nouvel article D 6323-8-3 du Code du travail :

    – l’obtention du permis de conduire doit contribuer à la réalisation d’un projet professionnel
    ou à favoriser la sécurisation du parcours professionnel du titulaire du CPF ;

    – le bénéficiaire ne doit pas faire l’objet d’une suspension
    de son permis de conduire ou d’une interdiction
    de solliciter un tel permis, cette obligation étant vérifiée par une attestation sur l’honneur de l’intéressé produite lors de la mobilisation de son CPF.

    Pour être éligible au CPF, la préparation du permis
    de conduire doit par ailleurs être assurée par
    un établissement d’enseignement de la conduite et de la sécurité agréé et ayant la qualité d’organisme de formation. Ces écoles de conduite devront également, à compter du 1er janvier 2018, répondre aux critères de qualité propres aux organismes de formation.

    Concrètement, sont pris en charge par
    les organismes financeurs les frais de préparation à l’épreuve :

    – théorique du Code de la route soit sous la forme d’un forfait en euros et en nombre d’heures, soit sur la base du nombre d’heures effectivement dispensées ;

    – pratique du permis de conduire sur la base du nombre d’heures effectivement dispensées.

    La date d’entrée en vigueur
    de ce nouveau mode du financement du permis de conduire est fixée au 15 mars 2017.

    Dans un communiqué publié le 3 mars 2017, le ministère du travail précise en outre que le financement du permis de conduire par le CPF pourra se cumuler avec d’autres dispositifs
    , tel que le « permis à un euro par jour ».

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  • Contingent d’heures supplémentaires : l’accord d’entreprise prime toujours sur l’accord de branche

    L’accord d’entreprise ou d’établissement peut fixer un contingent d’heures supplémentaires supérieur à l’accord de branche, quelle que soit la date de conclusion de ce dernier.

    L’article 18 de la loi 2008-789 du 20 août 2008 a instauré la primauté de la convention ou de l’accord d’entreprise ou d’établissement par rapport à l’accord de branche en matière de fixation du contingent d’heures supplémentaires. L’article L 3121-1, alinéa 1 issu de cette loi prévoit ainsi que les heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d’un contingent annuel défini par une convention ou un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche.

    La question posée dans la présente espèce était de savoir si l’accord d’entreprise peut déroger à un accord de branche conclu antérieurement à la loi du 20 août 2008.

    Une entreprise, soumise à la convention collective nationale des industries chimiques, avait signé le 19 avril 2011 avec la délégation unique du personnel un accord d’entreprise portant le contingent annuel d’heures supplémentaires à 220 heures par an et par salarié, un montant supérieur à celui prévu par l’accord de branche du 8 février 1999 (130 heures).

    La décision de la cour d’appel, qui avait fait droit à la demande d’un syndicat en annulation de l’accord d’entreprise, est cassée. Dans un attendu de principe, la Cour de cassation décide que l’article L 3121-1, alinéa 1 du Code du travail, issu de la loi de 2008, est d’application immédiate
    et permet de fixer par voie d’accord d’entreprise ou d’établissement le contingent d’heures supplémentaires à un niveau différent de celui prévu par l’accord de branche, quelle que soit la date de conclusion
    de ce dernier. Ce faisant, la Cour valide la position adoptée par l’administration (Circ. DGT 20 du 13-11-2008).

    Comme le précise la note explicative de l’arrêt, disponible sur le site de la Cour de cassation, la chambre sociale tire les conséquences de la décision du Conseil constitutionnel du 7 août 2008 pour déterminer la portée de l’article L 3121-11 du Code du travail dans sa rédaction alors applicable. Saisi de la conformité à la Constitution de l’article 18 de la loi 20 août 2008, le Conseil constitutionnel a précisé que le législateur
    avait entendu modifier l’articulation entre les différentes conventions collectives
    pour développer la négociation d’entreprise en matière d’heures supplémentaires. Il s’ensuit que l’article L 3121-11 a vocation à s’appliquer immédiatement et permet la négociation d’accords d’entreprise nonobstant l’existence éventuelle de clauses contraires dans des accords de branche (Cons. const. 7-8-2008 n° 2008-568 DC).

    La possibilité pour l’accord d’entreprise de déterminer un contingent d’heures supplémentaires supérieur à celui fixé par l’accord de branche existait déjà depuis la loi 2004-391 du 4 mai 2004. Toutefois, elle était limitée. L’accord d’entreprise ne pouvait pas déroger dans un sens moins favorable à un accord de branche, d’une part, si ce dernier a été conclu avant le 7 mai 2004
    , date d’entrée en vigueur de la loi (Loi 2004-391 du 4-4-2004 art. 45) et, d’autre part, si l’accord de branche a exclu expressément la possibilité de déroger
    sur ce point par convention ou accord d’entreprise (C. trav. art. L 2252-1). Ainsi, la Cour de cassation a jugé qu’un accord collectif d’entreprise, même conclu postérieurement à l’entrée en vigueur de la loi du 4 mai 2004, ne peut déroger par des clauses moins favorables à une convention collective de niveau supérieur conclue antérieurement à cette date, à moins que les signataires de cette convention n’en aient disposé autrement (Cass. soc. 9-3-2011 n° 09-69.647 FS-PBR ; Cass. soc. 13-11-2014 n° 13-12.118 FS-PB).

    Pour faire droit à la demande du syndicat, les juges du fond avaient en l’espèce relevé l’absence de dispositions dans l’accord cadre du 8 février 1999, conclu avant la loi du 4 mai 2004, permettant expressément aux entreprises d’y déroger. Mais la Cour de cassation ne les a pas suivi sur ce point.

    Notons que la loi 2016-1088 du 8 août 2016, dite loi Travail,
    n’a pas modifié l’articulation entre les différentes accords collectifs. La Cour de cassation prend d’ailleurs le soin de relever dans sa note explicative que le nouvel article L 3121-33 du Code du travail maintient le principe de subsidiarité de l’accord de branche par rapport à l’accord d’entreprise ou d’établissement en matière de fixation du contingent d’heures supplémentaires.

    Ndlr :
    A notre avis
    La portée de cet arrêt dépasse, selon nous, le cadre de la fixation du contingent d’heures supplémentaire
    . Il a vocation à s’appliquer à toutes les dispositions issues de la loi du 20 août 2008 prévoyant la primauté de l’accord d’entreprise ou d’établissement sur la convention ou l’accord de branche. Tel est le cas notamment de la mise en place des forfaits annuels en heures et en jours ou pour aménager le temps de travail sur une période supérieure à la semaine.
    Il dépasse même
    le cadre de la loi du 20 août 2008
    puisque, depuis la loi du 8 août 2016, la primauté de l’accord d’entreprise est le principe de droit commun en matière de durée du travail. A cet égard, l’article 8, XIV de la loi du 8 août 2016 exclut expressément l’application de l’article 45 de la loi du 4 mai 2004 aux conventions ou accords conclus en application des dispositions du Code du travail prévoyant la primauté de l’accord d’entreprise sur la branche en matière de durée du travail, repos et congés.

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