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  • La donation-cession de titres avec réserve de quasi-usufruit sans garantie n’est pas abusive

    La donation de la nue-propriété de titres suivie de leur cession à un tiers et versement du prix au donateur en qualité de quasi-usufruitier n’est pas abusive alors même que la créance de restitution n’est pas garantie par une sûreté.

    1.
    L’avantage fiscal tiré d’une donation avant cession de titres, qui consiste pour les contribuables à donner des titres à des proches (généralement les enfants) avant leur cession à bref délai par les donataires pour leur valeur au jour de la donation, est désormais bien identifié. Pour le calcul de la plus-value de cession, le prix de revient des titres est leur valeur au jour de la donation (CGI art. 150-0 D, 1). La donation avant cession de titres permet ainsi de « purger » la plus-value latente
    , et d’éluder le paiement de l’impôt sur le revenu et des prélèvements sociaux.

    Dans un arrêt particulièrement attendu, le Conseil d’Etat écarte le caractère abusif d’une opération de donation-cession de titres lorsqu’un quasi-usufruit a été stipulé dans l’acte de donation et que le donateur est dispensé par les donataires de fournir une caution de nature à garantir la créance de restitution qui en découle.

    Une purge partielle de la plus-value résultant de la donation-cession de titres démembrés

    2.
    Dans cette affaire, le contribuable avait donné à ses enfants la nue-propriété de titres avec réserve d’usufruit, suivi quelques jours plus tard de la cession concomitante des droits démembrés sur les titres à un tiers. Conformément aux clauses figurant dans l’acte de donation
    , le prix de cession avait fait l’objet pour partie d’un remploi en l’acquisition de titres eux-mêmes démembrés, le surplus étant versé au donateur en qualité de quasi-usufruitier.

    3.
    Lorsqu’il est procédé, comme en l’espèce, à une donation de titres avec réserve d’usufruit suivie de la cession simultanée de l’usufruit et de la nue-propriété des titres à un tiers, deux hypothèses doivent être distinguées (BOI-RPPM-PVBMI-20-10-20-60 : RM-VI-7750 s.) :

    • lorsque le prix de vente
      est réparti entre l’usufruitier et le nu-propriétaire
      , l’opération est susceptible de dégager une plus-value imposable au nom de chacun des titulaires des droits démembrés. Dans ce cas, la plus-value réalisée par chacun d’eux est égale à la différence entre le prix de cession de ses droits et leur prix d’acquisition ou, en cas d’acquisition à titre gratuit, leur valeur vénale retenue pour la détermination des droits de mutation à titre gratuit. En pratique, seule la plus-value du nu-propriétaire est « purgée », le prix de revient étant égal à la valeur de la nue-propriété des titres lors de la donation ;
    • en l’absence de répartition du prix de vente
      , il convient de distinguer selon que le prix de vente des titres est remployé en démembrement
      , auquel cas la plus-value est imposable au nom du nu-propriétaire, ou est attribué au seul usufruitier dans le cadre d’un quasi-usufruit
      , auquel cas la plus-value est imposable au nom de l’usufruitier. Dans les deux cas, le prix d’acquisition à retenir pour la détermination de la plus-value imposable est constitué par le prix ou la valeur d’acquisition initiale de la pleine propriété des titres majoré de l’accroissement de la valeur de la nue-propriété constatée entre cette acquisition et la donation. C’est cette majoration qui procure une « purge » partielle de la plus-value imposable.

    4.
    Au cas particulier, aucune répartition du prix de vente n’avait été réalisée. Les nus-propriétaires et l’usufruitier avaient bénéficié d’une purge partielle
    de leur plus-value imposable résultant respectivement du remploi d’une fraction du prix et de l’attribution du solde dans le cadre du quasi-usufruit.

    Exemple :

    Un particulier (âgé de 56 ans en 2017) a acquis, en novembre 2015, 1 000 titres d’une société pour une valeur totale de 100 000 €. Il effectue en janvier 2017 une donation de la nue-propriété des titres au profit de ses deux enfants avec réserve d’usufruit. L’usufruit et la nue-propriété des titres sont cédés conjointement à un tiers en mars 2017 pour leur valeur au jour de la donation (160 000 €), le produit de la cession étant réemployé pour moitié dans des titres démembrés, le surplus étant reversé au donateur dans le cadre d’un quasi-usufruit. Par application de l’article 669 du CGI, la valeur de la nue-propriété des titres s’élève respectivement à 50 000 € lors de l’acquisition initiale et 80 000 € lors de la donation. Par suite, la plus-value imposable s’élève à 30 000 €, c’est-à-dire 160 000 – [100 000 + (80 000 – 50 000)]. Cette plus-value est imposable pour moitié au nom des nus-propriétaires (soit 15 000 € de plus-value), et pour le surplus au nom du quasi-usufruitier (soit également 15 000 € de plus-value).

    A titre de comparaison, la plus-value imposable aurait été de 60 000 € (soit 160 000 – 100 000) dans l’hypothèse d’une cession de la pleine propriété des titres suivie de la donation du prix aux enfants.

    La constitution d’un quasi-usufruit sans garantie n’est pas abusive

    5.
    Le Conseil d’Etat écarte l’abus de droit en se fondant sur l’intention libérale du donateur
    , conformément à sa jurisprudence selon laquelle l’administration ne peut invoquer en matière de donation-cession de titres que la fictivité de la donation (abus de droit par simulation) et non le but exclusivement fiscal de l’opération (abus de droit par fraude à la loi) (CE 30-12-2011 n° 330940 : RM-VI-25870). Cette intention libérale résulte de la licéité des clauses de quasi-usufruit et de dispense de caution stipulées dans l’acte de donation au regard du Code civil.

    6.
    L’article 587 du Code civil, tout d’abord, autorise la constitution d’un quasi-usufruit grevant une somme d’argent
    , à la seule condition d’en restituer la contre-valeur à la fin de l’usufruit (ou créance de restitution). Se trouvent ainsi écartées les craintes qui avaient pu naître d’un précédent arrêt du Conseil d’Etat quant à l’usage du quasi-usufruit dans les opérations de donation-cession de titres. Le juge de cassation avait reconnu l’existence d’un abus de droit, mais dans une hypothèse très particulière de quasi-usufruit conclu postérieurement à la cession. Ce quasi-usufruit tardif avait neutralisé les effets d’une clause de remploi prévue dans l’acte de donation, contrevenant ainsi à l’intention libérale du donateur (CE 14-10-2015 n° 374440 : FR 48/15 [6] p. 10). Dans la présente espèce, en revanche, le quasi-usufruit avait été inséré ab initio dans l’acte de donation, et la clause de remploi portant seulement sur une partie du prix avait trouvé tous ses effets dans la souscription de titres démembrés.

    7.
    L’article 601 du même Code, ensuite, dispense le donateur qui se réserve l’usufruit du bien donné de donner caution. La question de la constitution ou non d’une garantie sur la créance de restitution
    due par le quasi-usufruitier aux nus-propriétaires avaient déjà opposé dans cette affaire le comité de l’abus de droit fiscal à l’administration. Le comité de l’abus de droit fiscal avait rendu un avis défavorable à l’administration. Mais celle-ci avait maintenu les redressements (CADF n° 2006-18, BOI 13 L-6-07 : BF 12/07 inf. 1307 p. 1000, étude B. Hatoux BF 3/08 p. 198). Or pour la Haute juridiction, le droit civil n’impose pas la constitution d’une sûreté en garantie de la créance de restitution, ce qui valide définitivement l’analyse du Comité de l’abus de droit fiscal.

    Quelle information du nu-propriétaire par le quasi-usufruitier ?

    8.
    On observera que l’usufruitier, bien qu’ayant été dispensé de donner caution, n’en est pas moins tenu de conserver la substance de l’objet de l’usufruit
    (Cass. 1ère civ. 12-11-1998 n° 96-18.041, Baylet). Il est nécessaire, à cet égard, qu’il puisse donner au nu-propriétaire tous les éléments information lui permettant de s’assurer que cette obligation est bien respectée (Civ. 1ère civ. 3-12-2002 n° 00-17.870 F-D, Baylet). Dans la présente affaire, l’acte de donation avait créé à la charge du donateur une obligation d’information régulière des donataires sur les conditions de gestion du remploi et du quasi-usufruit, ainsi que de constitution de comptes dédiés à ces opérations. Autant d’éléments, mêmes s’ils ne sont pas expressément cités par l’arrêt, qui sont de nature à renforcer le caractère non abusif de l’opération.

    © Copyright Editions Francis Lefebvre

  • Le système du quotient peut s’appliquer aux sommes issues du rachat de contrats d’assurance-vie

    Les revenus issus du dénouement de contrats d’assurance-vie sont des revenus exceptionnels éligibles au quotient dès lors que le contribuable n’a pas procédé à des opérations de même nature les années précédentes.

    Des revenus de capitaux mobiliers perçus lors du dénouement de contrats d’assurance-vie constituent un revenu exceptionnel au sens de l’article 163-0 A du CGI, éligibles au système du quotient, dès lors qu’il n’est pas établi que le contribuable a procédé à des opérations de même nature au titre des années précédentes
    .

    C’est ce qu’a jugé la cour administrative d’appel de Lyon, transposant aux revenus de capitaux mobiliers issus du dénouement de contrats d’assurance-vie la solution dégagée par le Conseil d’Etat pour les plus-values de cession de titres (CE 15-6-2005 n° 250218), et récemment suivie par l’administration (Rép. Frassa: Sén. 9-6-2016 n° 17498 et 7-7-2016 n° 17497).

    Naturellement, pour bénéficier du quotient, ce revenu exceptionnel doit également remplir les autres conditions
    posées par l’article 163-0 A du CGI : son montant doit dépasser la moyenne des revenus nets d’après lesquels le contribuable a été soumis à l’impôt sur le revenu au titre des trois dernières années, et il doit relever de l’impôt au barème progressif.

    © Copyright Editions Francis Lefebvre

  • Non-renouvellement du bail commercial : détermination des frais accessoires à l’indemnité d’éviction

    En cas de non-renouvellement d’un bail commercial, l’indemnité due au locataire inclut ses frais de réinstallation, sauf si le bailleur établit que le locataire ne se réinstallera pas dans un autre fonds, et compensation de la perte de stock causée par ce non-renouvellement.

    En cas de non-renouvellement d’un bail commercial, le bailleur doit, sauf exceptions, verser au locataire une indemnité d’éviction comprenant
    notamment la valeur marchande du fonds de commerce, augmentée éventuellement des frais normaux de déménagement et de réinstallation, ainsi que des frais et droits de mutation à payer pour un fonds de même valeur (C. com. art. L 145-14).

    Le propriétaire d’un local commercial ayant délivré un congé avec offre d’indemnité d’éviction
    à son locataire, celui-ci demande en justice la fixation de l’indemnité. Il entend y faire inclure ses frais de réinstallation et le montant de la perte de son stock.

    Une cour d’appel rejette ces demandes. Elle retient d’abord que le locataire ne démontre pas quels frais de réinstallation
    il pourrait avoir à exposer. Ensuite, elle rejette la demande d’indemnisation au titre de la perte de stock
    , jugeant que la remise des clefs est intervenue près de quatre ans après la date d’effet du congé et que le locataire aurait dès lors eu la possibilité de vendre tout ou partie de ce stock.

    La Cour de cassation censure cette décision sous ses deux aspects :
    – Il appartient au bailleur de prouver
    que le locataire d’un fonds non transférable ne se réinstallera pas dans un autre fonds ; à défaut, il est tenu de l’indemniser des frais de réinstallation.
    – Le moment de la remise des clefs par le locataire n’est pas de nature à exclure le lien de causalité
    entre le non-renouvellement du bail et la perte d’au moins une partie du stock
    .

    à noter :
    L’indemnité
    d’éviction légale
    due au locataire d’un bail commercial non renouvelé a pour but de compenser le préjudice causé par le défaut de renouvellement (C. com. L 145-14, al. 1). Cette indemnité comprend des frais accessoires qui sont tous les frais que le locataire peut être conduit à engager du fait de son éviction.
    Les frais accessoires
    ne sont pas dus par le bailleur s’il peut prouver qu’ils ne sont pas justifiés (Cass. 3e civ. 2-12-1998 n° 97-11.791 PB : RJDA 2/99 n° 157 : Cass. 3e civ. 2-7-2013 n° 11-28.899 F-D).
    Les frais de réinstallation
    exposés par le locataire évincés sont, par principe, compris dans ces frais accessoires (C. com. art. L 145-14, al. 2). C’est donc au bailleur de prouver l’absence de préjudice du locataire à ce titre et ce dernier n’a pas à établir l’existence d’un projet précis de réinstallation pour bénéficier d’une indemnisation, ni même à produire de factures au soutien de sa demande.
    De son côté, le stock
    est en principe valorisé avec le fonds de commerce qui est une universalité comprenant notamment immobilisations et stocks. Toutefois, les indemnités accessoires du non-renouvellement peuvent, éventuellement, comprendre une indemnité au titre des pertes sur stock dès lors que la cessation d’activité ou le déplacement de celle-ci oblige le commerçant à liquider ses stocks dans des conditions préjudiciables. Il appartient alors au locataire qui estime devoir bénéficier d’une telle indemnité de prouver qu’il a subi un préjudice spécifique résultant de ces pertes (Cass. 3e civ. 22-9-2016 n° 15-18.983 F-D : RJDA 12/16 n° 848).

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  • Actions gratuites : les Sages saisis des dispositions légales sur l’exigibilité de la contribution patronale

    Les dispositions de l’article L 137-13 du CSS, dans sa rédaction antérieure à la loi Macron, qui rendent la contribution patronale due sur les actions gratuites exigible le mois suivant la date de la décision d’attribution sont-elles conformes à la Constitution ? Tel était l’objet de deux QPC soumises au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation, que ces deux juridictions ont décidé de transmettre au Conseil constitutionnel.

    Les attributions d’actions gratuites sont soumises à deux contributions spécifiques, l’une patronale et l’autre salariale, en application des articles L 137-13 et L 137-14 du CSS.

    Dans sa rédaction en vigueur jusqu’au 7 août 2015, qui s’applique aux actions gratuites attribuées
    en vertu d’une autorisation
    de l’assemblée générale extraordinaire antérieure au 8 août 2015
    , l’article L 137-13 du CSS rend la contribution patronale exigible le mois suivant la date de la décision d’attribution.

    Le fait générateur
    de la contribution est ainsi constitué par la décision d’attribution, même lorsque cette décision
    est assortie de conditions
    . En conséquence, lorsque les conditions ne sont pas remplies et qu’aucune action gratuite n’a été attribuée, l’employeur ne peut prétendre à aucun remboursement (Cass. 2e civ. 7-5-2014 n° 13-15.790 FS-PB : RJS 8-9/14 n° 645 ; Cass. 2e civ. 2-4-2015 n° 14-16.453 F-D : RJS 6/15 n° 429).

    On notera que, dans la décision du 2 avril 2015, la Cour de cassation avait jugé les dispositions litigieuses compatibles avec les exigences de l’article 1er du premier protocole additionnel de la Convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales.

    La deuxième chambre civile de la Cour de cassation et le Conseil d’Etat, saisis de la question
    de la constitutionnalité de cette disposition au regard, notamment, du principe d’égalité devant les charges publiques, l’ont jugé sérieuse et l’ont transmise au Conseil constitutionnel.

    La question ne concerne pas la contribution patronale due sur les actions gratuites
    dont l’attribution a été autorisée
    en vertu d’une décision de l’assemblée générale extraordinaire prise depuis le 8 août 2015.
    La loi 2015-990 du 6 août 2015 (dite loi Macron) en a effectivement reporté l’exigibilité à l’issue de la période d’acquisition définitive des actions par le bénéficiaire, ce qui suppose que l’attribution a bien eu lieu (CSS art. L 137-13).

    Le Conseil constitutionnel dispose d’un délai
    de 3 mois pour examiner la question prioritaire de constitutionnalité. S’il déclare inconstitutionnelle la disposition litigieuse, cette dernière sera abrogée, mais il lui appartient de déterminer, en vertu de l’article 62, al. 2 de la Constitution du 4 octobre 1958, les conditions et limites dans lesquelles les effets que la disposition a produits
    sont susceptibles d’être remis en cause.

    A noter :
    En principe, la déclaration d’inconstitutionnalité s’applique à l’auteur de la QPC
    ainsi qu’aux instances en cours
    , mais le Conseil constitutionnel peut fixer la date de l’abrogation, reporter dans le temps ses effets et prévoir la remise en cause des effets que la disposition a produits avant l’intervention de cette déclaration (Cons. const. QPC 25-3-2011 n° 10-108 et n° 10-110).

    On soulignera pour finir que le Conseil d’Etat a par ailleurs dans son arrêt du 8 février jugé recevable la demande d’annulation
    pour excès de pouvoir des dispositions de la circulaire
    DSS 119 du 8 avril 2008 (BOSS 5/08) reprenant les dispositions légales selon lesquelles la contribution patronale est exigible le mois suivant la décision d’attribution et précisant que la date d’attribution est celle à laquelle le conseil d’administration ou le directoire désigne les bénéficiaires (Point I, D, phrases 3 et 5 de la circulaire).

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  • Calcul de l’indemnité de congés payés : pas de dérogation pour les salariés intérimaires

    La Cour de cassation se prononce sur les éléments de rémunération à intégrer dans le calcul de l’indemnité compensatrice de congés payés versée au salarié intérimaire à la fin de sa mission. La solution adoptée va à l’encontre de la doctrine administrative.

    Les juges du fond avaient accordé au salarié intérimaire un régime dérogatoire…

    Un conseil de prud’hommes avait accueilli la demande d’un salarié intérimaire réclamant le versement d’un complément d’indemnité compensatrice de congés payés
    , au motif que l’employeur n’avait pas intégré dans son calcul les primes annuelles, dont la prime de treizième mois
    et la prime de vacances
    , servies par l’entreprise utilisatrice.

    Il avait ainsi adopté une position concordante avec l’interprétation administrative
    de l’article L 1251-19 du Code du travail. Ce texte précise, dans son deuxième alinéa, que le montant de l’indemnité compensatrice de congés payés à laquelle a droit un salarié intérimaire pour chaque mission effectuée est calculé en fonction de la durée de la mission et ne peut pas être inférieur au dixième de la rémunération totale brute
    perçue par le salarié pendant la mission, à laquelle s’ajoute, selon l’article D 3141-8 du Code du travail, l’indemnité de fin de mission. Soulignant son caractère dérogatoire au droit commun, l’administration a estimé que cette disposition conduit à intégrer dans la base de calcul de l’indemnité compensatrice de congés payés des primes qui sont exclues de l’assiette des congés payés en droit commun, telles que, le cas échéant, treizième et quatorzième mois, prime de vacances, gratification exceptionnelle, etc. (Circ. DRT 92-14 du 28-8-1992).

    …plus favorable que celui des salariés permanents

    Cette interprétation permettait aux salariés intérimaires d’obtenir des indemnités compensatrices des congés payés relativement élevées par rapport aux salariés employés de façon permanente par une entreprise.

    En effet, pour les salariés permanents d’une entreprise, l’article L 3141-24 du Code du travail prévoit, d’ailleurs dans des termes similaires
    au texte propre aux salariés intérimaires, que l’indemnité de congés payés
    versée au salarié en congé est calculée en fonction de la rémunération brute totale
    perçue par celui-ci au cours de la période de référence. Il en est de même de l’indemnité compensatrice de congés payés
    versée au salarié empêché de prendre ses congés, par renvoi de l’article L 3141-28 du Code du travail à ce texte.

    Or, la Cour de cassation déduit de ces textes que la rémunération servant de base au calcul de l’indemnité est celle perçue par le salarié en contrepartie de son travail personnel, présentant un caractère obligatoire pour l’employeur et ne rémunérant pas à la fois les périodes de travail et de congés
    payés. Les primes annuelles allouées globalement
    pour l’année, rémunérant à la fois les périodes de travail et de congés, sont en conséquence exclues du calcul de l’indemnité. Il en est ainsi par exemple des primes de treizième mois (Cass. soc. 8-6-2011 n° 09-71.056 FS-PB : RJS 8-9/11 n° 699), des primes exceptionnelles (Cass. soc. 1-7-1998 n° 96-40.421 P: RJS 8-9/98 n° 1000) ou des primes de vacances (Cass. soc. 12-11-1987 n° 83-45.490 D). Cette solution est donc moins favorable que celle adoptée en l’espèce par le conseil de prud’hommes.

    Les articles L 3141-24 et L 3141-28 du Code du travail reprennent, depuis l’entrée en vigueur de la loi Travail,
    le 10 août 2016, les articles L 3141-22 et L 3141-26 du même Code.

    La Cour de cassation aligne le régime des salariés intérimaire sur le droit commun

    Mais la Cour de cassation casse le jugement du conseil de prud’hommes. Elle juge que des primes allouées pour l’année entière, ayant pour objet de rémunérer des périodes de travail et de congés
    réunis, doivent être exclues de l’assiette de calcul de l’indemnité compensatrice de congés payés versée par l’entreprise de travail temporaire au salarié intérimaire.

    Sa décision ne surprend pas au regard de sa jurisprudence précitée relative à l’assiette de calcul de l’indemnité de congés de payés de droit commun.

    L’arrêt est d’ailleurs rendu au visa de l’article L 1251-19, mais aussi de l’article L 3141-22 (devenu L 3141-24) du Code du travail, ce qui atteste sa volonté de rapprocher les régimes
    applicables aux salariés intérimaires et aux autres salariés.

    La note explicative publiée par le site de l’institution précise d’ailleurs que cette solution est de nature à assurer l’égalité de traitement
    entre les salariés permanents de l’entreprise et les travailleurs intérimaires au regard de l’avantage considéré, qui est le droit à une indemnité compensatrice de congés payés. Placés dans une situation identique, celle de ne pas avoir été en mesure d’exercer effectivement leurs droits à congés avant la cessation du contrat, aucun élément ne permettait de justifier, avance la note, que, pour les premiers, les primes versées annuellement devaient être exclues de l’assiette de calcul de l’indemnité compensatrice de congés payés, alors qu’elles auraient dû y être incluses pour les seconds.

    © Copyright Editions Francis Lefebvre

  • Cession de titres : un complément de prix garanti est imposable l’année de cession

    La partie garantie d’un complément de prix aléatoire, dont la perception est certaine dès la cession, est imposable l’année de cession des titres.

    Lorsque, à l’occasion d’une cession de titres, est prévu le versement d’un complément de prix, d’une part, indexé directement sur l’activité de la société et, d’autre part, garanti à hauteur d’un montant déterminé, le montant garanti, dont la perception future est certaine dès la conclusion de l’acte de cession, doit être imposé au titre de l’année de cession et non pas, par application de l’article 150-0 A, I-2 du CGI, au titre de l’année au cours de laquelle le cédant l’a perçu.

    à noter :
    Cette solution, inédite, précise le champ d’application ratione materiae de l’article 150-0 A, I-2 du CGI. Celui-ci ne s’applique qu’au complément de prix véritablement « variable ».
    Ainsi, lorsque le complément de prix versé comporte deux composantes, l’une indéterminée en raison de son caractère aléatoire (en l’espèce, indexée sur l’activité de la société), et l’autre, déterminée dès la conclusion du contrat (en l’espèce, garantie à hauteur d’un certain montant), les règles d’imposition de chaque partie du complément de prix diffèrent :
    – la part de complément de prix indéterminée
    au jour de la conclusion du contrat de cession (car aléatoire) doit être imposée l’année de sa perception, conformément à l’article 150-0 A, I-2 du CGI ;
    – la fraction garantie du complément de prix
    (dont la perception est certaine dès la conclusion du contrat) est imposable au titre de l’année de la cession, conformément aux règles de droit commun.
    En revanche, si l’acte de cession prévoit uniquement un plafonnement
    d’un complément de prix indexé sur l’activité de la société, ce complément de prix reste « purement variable ». Il est donc imposable au titre de l’année de sa perception.

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  • Mise en jeu d’une garantie de passif : quelle sanction en cas de défaut d’information du garant ?

    A défaut d’indication, dans la clause de garantie, sur la sanction du non-respect de l’obligation d’information du cédant par l’acquéreur, les juges du fond apprécient souverainement si cette inexécution entraîne la déchéance de la garantie.

    A l’occasion de la cession de ses titres, un actionnaire consent à l’acquéreur une garantie de passif par laquelle il s’engage à le désintéresser de tout dommage lié à l’apparition d’un passif ayant une origine antérieure à la cession. La clause de garantie oblige l’acquéreur à informer le cédant dans un certain délai des réclamations, faits ou événements susceptibles d’entraîner la mise en œuvre de la garantie. Poursuivi en exécution de celle-ci, le cédant en invoque la déchéance, faute pour l’acquéreur d’avoir respecté son obligation d’information.

    Une cour d’appel décide au contraire que, à défaut de sanction dans la clause de garantie sur le non-respect du délai d’information du cédant
    , l’inexécution par l’acquéreur de son obligation d’information dans ce délai n’est pas de nature à elle seule à le priver du bénéfice de la garantie et peut seulement donner lieu au paiement de dommages-intérêts en réparation du préjudice que le retard a pu causer au cédant.
    La Cour de cassation rejette le pourvoi critiquant cette interprétation de la clause : les juges d’appel en ont décidé ainsi dans l’exercice de leur pouvoir souverain d’appréciation de la volonté des parties
    , rendue nécessaire par l’imprécision de la clause.

    à noter :
    Confirmation de la jurisprudence
    selon laquelle, lorsque la déchéance de la garantie n’est pas expressément prévue par la clause, les juges du fond apprécient souverainement si elle est encourue du seul fait de l’inexécution de l’obligation d’information par l’acquéreur (Cass. com. 9-6-2009 n° 08-17.843 : RJDA 8-9/09 n° 752). Les juges recherchent notamment si le défaut d’information, ou le retard avec lequel le cédant a été informé, l’a empêché d’exercer les recours permettant de contester le passif nouveau. Si tel est le cas, la déchéance de la garantie est prononcée (par exemple, CA Paris 6-12-2002 n° 01/12401 : RJDA 6/03 n° 603).
    En pratique, les parties ont tout intérêt de prévoir dans la clause
    de garantie la sanction de l’inexécution ou de la mauvaise exécution de l’obligation d’information pour éviter toute incertitude sur ce point.

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  • Que faire si un salarié refuse sa rétrogradation disciplinaire ?

    Parce qu’elle a pour effet de modifier le contrat de travail, une rétrogradation disciplinaire peut seulement être proposée au salarié, et non lui être imposée. Mais un refus de ce dernier ne lui assure pas l’impunité. Revue de détails de ce qu’il convient de faire… et d’éviter dans un tel cas de figure.

    L’employeur est en principe libre du choix de la sanction qu’il entend notifier à un salarié sous réserve des dispositions du règlement intérieur ou de la convention collective et à condition qu’elle soit proportionnée à la faute commise. Mais cette liberté est limitée s’il entend rétrograder le salarié.

    Précautions à prendre lors de la proposition de rétrogradation

    L’employeur ne peut pas modifier le contrat de travail d’un salarié sans son accord, y compris à titre de sanction. Il en est ainsi pour la rétrogradation disciplinaire. En conséquence, si à l’issue de l’entretien préalable à une sanction (C. trav. art. L 1332-2), l’employeur estime que les faits fautifs commis justifient une telle mesure, il doit mentionner, dans la lettre de notification de la rétrogradation, la faculté pour le salarié d’accepter ou de refuser
    cette modification de son contrat (Cass. soc. 28-4-2011 n° 09-70.619 FS-PB). Il est conseillé d’y préciser également une date limite de réponse
    . Ce délai de réflexion doit être raisonnable.

    Exemple
    de proposition de rétrogradation (extrait de notre Formulaire social) :

    Image AE :

    Si le salarié refuse la rétrogradation, l’employeur ne peut en aucun cas le licencier pour ce motif
    (Cass. soc. 3-2-2004 n° 01-46.206 F-D). En revanche, il peut prononcer une autre sanction en lieu et place de celle refusée (notamment Cass. soc. 16-6-1998 n° 95-45.033 FS-PBR ; Cass. soc. 10-7-2007 n° 05-45.610 F-D). Il peut aussi renoncer à toute sanction. Mais cette hypothèse est assez rare en pratique.

    A notre avis :
    Et si le salarié ne répond pas
    à la proposition de rétrogradation dans le délai qui lui est imparti ? L’employeur ne doit surtout pas en déduire une acceptation de l’intéressé. L’acceptation d’une proposition de modification pour un motif personnel – disciplinaire ou non – ne peut en effet résulter du seul silence du salarié. Peut-il à l’inverse en conclure à un refus de cette mesure par l’intéressé ? La question n’est pas clairement tranchée par la jurisprudence mais la réponse à celle-ci devrait à notre sens être positive. En tout état de cause l’employeur doit réagir
    rapidement afin de ne pas laisser s’écouler le délai de prescription des faits fautifs. Il lui est donc conseillé de mettre en demeure le salarié de se prononcer et, si celui-ci persiste dans son silence, de le convoquer à un nouvel entretien à une sanction autre qu’une rétrogradation, pouvant aller jusqu’au licenciement si les faits fautifs commis par l’intéressé le justifient.

    Choix de la sanction de remplacement

    Lorsque les faits fautifs invoqués à l’appui de la rétrogradation refusée par le salarié le justifient, l’employeur peut licencier
    le salarié, pour faute grave le cas échéant. Rappelons que la faute grave est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise (Cass. soc. 27-9-2007 n° 06-43.867 FP-PBR). Pour la Cour de cassation, il n’est pas incompatible de proposer au salarié ayant commis une faute grave de le maintenir dans l’entreprise dans le cadre d’une rétrogradation et, en cas de refus de cette mesure, l’employeur retrouvant le plein exercice de son pouvoir disciplinaire, d’invoquer cette faute grave à l’appui d’un licenciement immédiat (Cass. soc. 11-2-2009 n° 06-45.897 FS-PBR).

    Si l’employeur ne souhaite pas se séparer du salarié ou si les faits commis par celui-ci ne justifient pas un licenciement, l’employeur n’a pas d’autre choix que de renoncer à toute sanction, ou d’envisager une sanction moins importante
    que la rétrogradation : mise à pied, avertissement ou blâme notamment. Il peut librement choisir l’une de ces mesures, sous réserve du respect de la convention collective et du règlement intérieur. Ainsi, il ne peut pas prononcer une sanction non prévue par ledit règlement (Cass. soc. 26-10-2010 n° 09-42.740 FS-PBRI).

    Mise en œuvre de la nouvelle sanction

    La nouvelle sanction peut nécessiter la convocation du salarié à un nouvel entretien préalable
    . Seules les sanctions mineures échappent à cette formalité (C. trav. art. L 1332-2). Mais, même un avertissement, considéré en principe comme une sanction mineure, peut devoir être précédé d’un entretien préalable si le règlement intérieur ou la convention collective subordonnent le licenciement à l’existence de plusieurs avertissements antérieurs (Cass. soc. 3-5-2011 n° 10-14.104 FS-PB).

    Il faut aussi respecter le délai de prescription des faits fautifs
    , fixé à 2 mois (C. trav. art. L 1332-4). En pratique, l’employeur doit avoir convoqué le salarié au premier entretien préalable dans les 2 mois de la connaissance des faits fautifs. Ce délai est interrompu par la notification de la proposition de rétrogradation disciplinaire. Il l’est à nouveau par le refus du salarié de cette proposition. En conséquence, l’employeur dispose à compter de ce refus d’un nouveau délai de 2 mois pour convoquer l’intéressé à un entretien préalable en vue d’une autre sanction (Cass. soc. 15-1-2013 n° 11-28.109 FS-PBR). Si la mesure envisagée est un licenciement, il doit le préciser dans la lettre de convocation. Mais le défaut d’entretien préalable au licenciement prononcé au lieu et place de la sanction refusée ne rend pas ledit licenciement sans cause réelle et sérieuse (Cass. soc. 16-9-2015 n° 14-10.325 FS-PB).

    La sanction de remplacement ne peut pas être notifiée
    au salarié moins de 2 jours ni plus d’un mois après ce nouvel entretien préalable (C. trav. art. L 1332-2 ; Cass. soc. 27-3-2007 n° 05-41.921 FS-PBR). Cette notification doit en préciser les motifs (C. trav. art. 1332-2, al. 4 et L 1232-6, al. 2). L’employeur ne peut pas se contenter de renvoyer à ceux invoqués dans la notification de la rétrogradation. A défaut, il y a absence de motivation. S’il a prononcé un licenciement, celui-ci sera de ce fait sans cause réelle et sérieuse (Cass. soc. 1-4-2003 n° 00-41.428 FS-D). S’il s’agit d’une sanction moindre, le salarié peut en obtenir l’annulation.

    Exemple :

    Un salarié commet une faute le 1er mars 2017, immédiatement portée à la connaissance de l’employeur. Ce dernier le convoque à un entretien préalable fixé le 10 mars. A l’issue de l’entretien, il lui notifie une proposition de rétrogradation, et lui indique qu’il dispose d’un délai de 2 semaines pour répondre à cette proposition. Le 17 mars, le salarié l’informe qu’il refuse d’être rétrogradé. L’employeur décide d’engager une procédure de licenciement disciplinaire. Il doit convoquer le salarié à un nouvel entretien préalable avant le 17 mai 2017. Au-delà, les faits seront prescrits.

    Que risque l’employeur imposant une rétrogradation disciplinaire ?

    Le salarié peut exiger la poursuite du contrat aux conditions initiales, c’est-à-dire le rétablissement dans son statut antérieur
    .

    L’employeur, ayant épuisé son pouvoir disciplinaire, ne peut pas alors prononcer pour les mêmes faits une autre sanction
    et notamment un licenciement (Cass. soc. 17-6-2009 n° 07-44.570 FS-PB).

    Autre option pour le salarié : faire constater que l’employeur a commis une voie de fait
    s’analysant en un licenciement sans cause réelle et sérieuse (29-5-2013 n° 012-13.437 F-D) ou prendre acte de la rupture
    du contrat et demander au juge de lui faire produire les effets d’un tel licenciement (Cass. soc. 28-4-2011 n° 10-13.979 FS-PB). Encore faut-il que l’employeur ait réellement mis à exécution la rétrogradation. Si ce n’est pas le cas, le seul défaut d’information du salarié sur sa faculté de refuser cette mesure peut ne pas être considéré comme suffisamment grave pour justifier la prise d’acte. Celle-ci produira alors les effets d’une démission (Cass. soc. 23-5-2013 n° 12-15.539 FS-D).

    Rappelons en outre qu’il appartient aux juges du fond d’apprécier souverainement si les faits reprochés à l’employeur constituent bien un manquement suffisamment grave pour empêcher la poursuite du contrat de travail et justifier en conséquence la prise d’acte de la rupture de ce dernier par le salarié (Cass. soc. 26-3-2014 n° 12-23.634 F-PB).

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  • Abus de biens sociaux : tout le préjudice mais seulement le préjudice peut être réparé

    Le préjudice résultant de l’infraction d’abus de biens sociaux commis par un dirigeant doit être réparé dans son intégralité, sans perte pour la société victime ni profit pour aucune des parties.

    La Cour de cassation rappelle que le préjudice résultant d’une infraction doit être réparé en son intégralité, sans perte ni profit pour aucune des parties.

    En application de ce principe, un dirigeant reconnu coupable d’abus des biens de la société pour avoir perçu, en sa qualité de directeur administratif et financier, des salaires exorbitants au regard des possibilités financières de l’entreprise ne peut pas être condamné à rembourser à la société l’intégralité des salaires perçus mais seulement l’excès de rémunération versée
    .

    De même, un dirigeant lui aussi déclaré coupable d’abus des biens de la société pour avoir versé des salaires fictifs à son épouse ne peut pas être condamné à en rembourser l’intégralité dès lors que le travail
    litigieux n’était qu’en partie fictif
    .

    à noter :
    Jurisprudence constante.
    L’action civile en réparation du dommage causé par un délit appartient à ceux qui ont souffert du dommage directement causé par l’infraction (CPP art. 2, al. 1). La société victime d’un abus de biens sociaux commis par son dirigeant peut ainsi se constituer partie civile pour obtenir réparation de son préjudice. En application de l’article 1240 du Code civil (ex-art. 1382), le juge pénal doit ordonner la réparation de l’entier dommage causé par l’infraction, ni plus ni moins.
    La réparation intégrale du préjudice implique le remboursement de la totalité des fonds détournés, même si le dirigeant condamné n’a profité que d’une fraction de ces détournements (Cass. crim. 28-9-2016 n° 15-85.049 F-D : Dr. sociétés 2017 comm. n° 14 note R. Salomon).

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  • Le RSI étend le paiement en ligne aux dettes et échéances différées

    Depuis le 22 février, les professionnels indépendants peuvent payer en ligne leurs dettes et échéances assorties d’un délai de paiement via le service de télépaiement du RSI.

    Plusieurs modalités de paiement sont ouvertes aux professionnels indépendants pour le paiement de leurs cotisations auprès du RSI. La plus récente, le télépaiement, repose sur la transmission à l’établissement bancaire du professionnel d’un ordre de virement à l’attention du centre de paiement du RSI. Cette modalité de paiement est intéressante puisqu’elle permet une ventilation des sommes dues entre un ou plusieurs comptes bancaires. Une fois passé, l’ordre de paiement peut être modifié ou annulé jusqu’à la date d’exigibilité, à midi.

    A noter :
    Chaque ordre de virement établi par télépaiement vaut pour une échéance. Il est unique et non reconductible. Ainsi, il est nécessaire de le renouveler pour chaque échéance à venir.

    Accessible sur le site internet du RSI depuis avril 2016 pour les échéances trimestrielles, le télépaiement est désormais possible pour le règlement des dettes et échéances suite à une demande de délai de paiement. Ces sommes peuvent être réglées en ligne sur le site internet du RSI via ce nouveau service. Pour cela, il convient de se créer un compte personnel sur le site du RSI et de se connecter à la rubrique rsi.fr/mes-cotisations.

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