Articles métiers
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Emploi d’avenir : former le salarié au poste qu’il occupe est suffisant
Une embauche en contrat d’insertion oblige l’employeur à prévoir des actions de formation et d’accompagnement du salarié. Une formation interne d’adaptation au poste est suffisante.
Un établissement public recrute un assistant administratif et d’aide en milieu scolaire en contrat d’avenir. Après plusieurs renouvellements, le salarié demande la requalification
du contrat en contrat à durée indéterminée en raison de la violation, par l’employeur, de son obligation de formation.La cour d’appel rejette la demande. L’employeur a satisfait son obligation de formation : le salarié a bénéficié d’une formation interne d’adaptation
au poste, formation s’étant poursuivie et achevée par des actions d’accompagnement professionnel lui permettant d’approfondir ses compétences en informatique.Pourvoi du salarié, qui estime au contraire n’avoir bénéficié d’aucune mesure sérieuse d’accompagnement lui permettant de construire un projet professionnel
. La formation prévue dans la convention signée par l’employeur ne pouvait se borner à permettre au salarié l’accès à l’emploi qui lui avait été confié.En vain : la Cour de cassation valide la décision d’appel, estimant que les juges ont souverainement apprécié le contenu de la formation reçue par le salarié.
à noter :
Pour bénéficier des aides liées à l’embauche d’un salarié en contrat d’avenir (ou, depuis la loi 2012-1189 du 26-10-2010, en emploi d’avenir), l’employeur doit s’engager
à lui faire suivre des actions de formation et d’accompagnement (C. trav. art. L 5134-47 ancien pour les contrats d’avenir ; C. trav. art. L 5134-114 pour les emplois d’avenir). A défaut de formation, le contrat peut être requalifié en CDI (Cass. soc. 28-5-2014 n° 13-16.235 : RJS 8-9/14 n° 647 ). Pour autant, l’employeur n’est pas tenu d’offrir une formation poussée au salarié, ni de recourir à un organisme formateur : un accompagnement dans l’exécution des missions qui lui sont confiées semble suffisant.© Copyright Editions Francis Lefebvre
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Contrôle du travail dissimulé par les agents de l’Urssaf : quelles particularités ?
Les agents agréés et assermentés de l’Urssaf, compétents pour contrôler les cotisations dues par les employeurs, le sont également pour rechercher et constater les infractions de travail illégal, dont fait partie le travail dissimulé. Ils ont ainsi la faculté de procéder à un contrôle selon deux procédures bien distinctes.
Contrôle de droit commun ou contrôle spécifique ?
1.
En principe, la recherche des infractions de travail illégal est régie par les articles L 8271-1 et suivants du Code du travail. Cependant, ces dispositions ne font pas obstacle à ce qu’un organisme de recouvrement, dans le cadre du contrôle de droit commun prévu par l’article L 243-7 du CSS, procède à la recherche de telles infractions aux seules fins de recouvrement des cotisations afférentes (Cass. 2e civ. 7-7-2016 no 15-16.110 FS-PB : RJS 11/16 no 722) ou décèle une situation de travail dissimulé.Lorsqu’il s’agit d’un contrôle de droit commun
, il faut distinguer deux situations
:- – soit le contrôle conduit à un constat de travail illégal, sans avoir été engagé dans ce but ;
- – soit, il a été engagé, dès l’origine, pour rechercher et constater des infractions de travail illégal.
Dans les deux cas, la procédure de droit commun doit être respectée. Cependant, quelques spécificités s’appliquent dans la seconde hypothèse (nos 4 et 7).
2.
Lorsqu’ils opèrent un contrôle relatif à la recherche d’infractions de travail illégal, les agents de l’Urssaf sont tenus par les règles de procédure prévues par les articles L 8271-1 et suivants du Code du travail et non par celles applicables dans le cadre d’un contrôle sur les cotisations prévues par l’article R 243-59 du CSS.A l’inverse, si un contrôle « classique » sur les cotisations conduit l’agent de l’Urssaf à constater une infraction de travail dissimulé, il reste tenu par la procédure de droit commun initialement mise en œuvre
(Cass. 2e civ. 9-10-2014 no 10-13.699 FS-PB : RJS 1/15 no 52). Autrement dit, dès lors que le contrôle est engagé sur le fondement d’un contrôle « classique », les agents de l’Urssaf doivent respecter la procédure jusqu’à son terme et ne peuvent pas s’en exonérer en considérant qu’ils ont agi dans le cadre de leurs pouvoirs en matière de travail dissimulé.3.
S’agissant de procédures différentes
, il n’est donc pas possible d’invoquer la violation de l’article R 243-59 du CSS, exclusivement applicable aux contrôles fondés sur l’article L 243-7 du CSS, pour contester
un contrôle engagé sur le fondement des articles L 8271-1 et suivants du Code du travail.L’envoi d’un avis préalable de contrôle est-il requis ?
4.
Tout contrôle Urssaf de droit commun
doit être précédé de l’envoi d’un avis de contrôle adressé à l’employeur (CSS art. R 243-59, I, al. 1). Cet avis est requis même si le contrôle de cotisations a conduit à la constatation d’infractions aux interdictions de travail dissimulé. En revanche, il ne l’est pas si ce contrôle est engagé, dès l’origine
, pour rechercher de telles infractions (CSS, art. R 243-59, I, al. 2 ; Cass. 2e civ. 7-7-2016 no 15-16.110 FS-PB : RJS 11/16 no 722).5.
Pour les contrôles de travail illégal
s’inscrivant dans le cadre des articles L 8271-1 et suivants du Code du travail, l’envoi d’un avis de contrôle n’est pas requis juridiquement (Circ. Acoss 99-82 du 16-7-1999 no 122).Comment se déroulent les auditions ?
6.
Dans le cadre d’un contrôle « classique »
, les agents de l’Urssaf peuvent interroger les personnes rémunérées, notamment pour connaître leurs nom et adresse ainsi que la nature des activités exercées et le montant des rémunérations y afférentes, y compris les avantages en nature (CSS art. R 243-59, II, al. 4). Ils doivent le faire dans l’entreprise ou sur les lieux de travail
(Cass. soc. 6-6-1996 no 94-14.202 P : RJS 7/96 no 841). Ils ne peuvent pas interroger des salariés d’une autre société (Cass. soc. 26-10-2000 no 98-18.578 FS-D : RJS 1/01 no 97), recueillir au domicile d’un salarié les propos d’un membre de sa famille (Cass. soc. 28-11-1991 no 89-11.287 PF : RJS 1/92 no 76 ; Cass 2e civ. 11-10-2005 no 04-30.389 FS-D : RJS 12/05 no 1252) ni envoyer au domicile du salarié un questionnaire (Cass. soc. 27-2-2003 no 01-21.149 FS-PB : RJS 5/03 no 664 ; Cass. 2e civ. 10-5-2005 no 04-30.046 F-D : RJS 7/05 no 770).7.
Si le contrôle de droit commun
est effectué pour rechercher et constater des infractions
aux interdictions de travail dissimulé
, il doit être fait mention au procès-verbal d’audition
du consentement de la personne entendue en application des dispositions propres à la recherche d’infractions de travail dissimulé (no 8). La signature du procès-verbal d’audition par la personne entendue vaut consentement de sa part à l’audition (CSS art. R 243-59, II, al. 5).8.
Les pouvoirs des agents de contrôle sont plus étendus dans le cadre de la répression du travail illégal
. Ainsi, ils peuvent auditionner, en quelque lieu que ce soit
(y compris à son domicile) et avec son consentement, tout employeur ou son représentant et toute personne rémunérée, ayant été rémunérée ou présumée être ou avoir été rémunérée par l’employeur ou par un travailleur indépendant, afin de connaître la nature des activités de cette personne, ses conditions d’emploi et le montant des rémunérations s’y rapportant, y compris les avantages en nature. Ils peuvent aussi entendre toute personne susceptible de fournir des informations utiles à l’accomplissement de leur mission de lutte contre le travail illégal (C. trav. art. L 8271-6-1, al. 1). L’envoi d’un questionnaire
au domicile des salariés est possible (Cass. 2e civ. 17-2-2011 no 10-14.388 FS-PB : RJS 5/11 no 459).Ces auditions peuvent faire l’objet d’un procès-verbal signé des intéressés (C. trav. art. L 8271-6-1, al. 3).
Les agents de contrôle sont en outre habilités à demander aux employeurs, aux travailleurs indépendants, aux personnes employées dans l’entreprise ou sur le lieu de travail ainsi qu’à toute personne dont ils recueillent les déclarations dans l’exercice de leur mission de justifier de leur identité et
de leur adresse
(C. trav. art. L 8271-6-1, al. 4).Quel document remettre à l’employeur à l’issue du contrôle ?
9.
A l’issue d’un contrôle Urssaf de droit commun
, les agents de contrôle doivent communiquer à l’employeur une lettre d’observations
datée et signée par eux, portant les mentions suivantes : objet du contrôle, documents consultés, période vérifiée, date de la fin du contrôle, s’il y a lieu, observations faites au cours du contrôle et délai de 30 jours ouvert au cotisant pour répondre (CSS art. R 243-59, III).10.
Pour les contrôles fondés sur les articles L 8271-1 et suivants du Code du travail, les infractions sont constatées au moyen de procès-verbaux faisant foi jusqu’à preuve du contraire
(C. trav. art. L 8271-8, al. 1).Les dispositions concernant la remise systématique d’une lettre d’observations
ne s’appliquent qu’aux contrôles fondés sur l’article L 243-7 du CSS. Par conséquent, à l’issue d’un contrôle réalisé en application des articles L 8271-1 et suivants du Code du travail, aucune lettre d’observations n’est remise à l’employeur si aucun constat de travail dissimulé n’est effectué ou si le constat de travail dissimulé n’a aucune incidence en matière de législation de sécurité sociale (Circ. Acoss 99-82 du 16-7-1999 § 22 ; Circ. Acoss 2000-21 du 17-2-2000 no 2123).En cas de redressement
consécutif au constat d’un délit de travail dissimulé, celui-ci doit être porté à la connaissance de l’employeur ou du travailleur indépendant par un document daté et signé par le directeur de l’Urssaf (CSS art. R 133-8, al. 1). Ce document doit rappeler les références du procès-verbal pour travail dissimulé et préciser la nature, le mode de calcul et le montant des redressements envisagés. Il doit informer l’employeur ou le travailleur indépendant qu’il a la faculté de présenter ses observations dans un délai de 30 jours et de se faire assister par une personne ou un conseil de son choix (CSS art. R 133-8, al. 2). A l’expiration de ce délai et, en cas d’observations de l’employeur ou du travailleur indépendant, après lui avoir confirmé le montant des sommes à recouvrer, le directeur de l’Urssaf doit mettre en recouvrement les sommes dues selon les règles et sous les garanties et sanctions applicables au recouvrement des cotisations de sécurité sociale (CSS art. R 133-8, al. 3).A noter :
A noter :
Cette procédure de redressement est propre
aux contrôles fondés sur les articles L 8271-1 et suivants du Code du travail et ne s’applique donc pas aux contrôles de cotisations de droit commun (Cass. 2e civ. 7-7-2016 no 15-16.110 FS-PB : RJS 11/16 no 722).Comment calculer le redressement ?
11.
Lorsque le contrôle « classique »
de cotisations révèle des irrégularités, il débouche sur un redressement. Celui-ci est en principe calculé à partir des informations recueillies
lors de l’examen exhaustif des documents auxquels l’agent de contrôle a eu accès.Si la comptabilité de l’employeur ne permet pas de connaître le montant exact des salaires servant de base au calcul des cotisations dues ou si les documents et justificatifs nécessaires à la réalisation du contrôle ne sont pas mis à disposition ou que leur présentation n’en permet pas l’exploitation, l’Urssaf peut fixer forfaitairement
le montant des cotisations dues (CSS art. R 243-59-4).Le montant total du redressement est en outre majoré
de 25 % en cas de constat d’une infraction de travail dissimulé. Cette majoration est portée à 40 % en cas de circonstances aggravantes de travail dissimulé (mineurs soumis à l’obligation scolaire ; personnes dont la vulnérabilité ou l’état de dépendance sont apparents ou connus) (CSS art. L 243-7-7).12.
En cas de travail dissimulé
, l’Urssaf peut procéder à un redressement « au réel »
des cotisations et contributions sur la base des informations contenues dans les procès-verbaux de travail dissimulé (CSS art. L 243-7-5). Le montant total de ce redressement est majoré dans les conditions indiquées ci-dessus.Si aucun élément ne permet de connaître les rémunérations dues au travailleur, celles-ci sont, sauf preuve contraire apportée par l’employeur, évaluées à 25 % du plafond annuel de la sécurité sociale (CSS art. L 242-1-2, al. 1). Pour éviter ce redressement forfaitaire
, l’employeur doit prouver la durée réelle d’emploi du travailleur dissimulé et le montant exact de sa rémunération (CSS art. L 242-1-2, al. 1 ; Cass. 2e civ. 19-12-2013 no 12-27.513 F-PB : RJS 3/14 no 257).Tableau de synthèse
Fondement du contrôle Urssaf
C. trav. art. L 8271-1 s.
CSS art. L 243-7
Cotisations
Recherche de travail dissimulé
Procédure applicable
Procédure de contrôle spécifique avec des pouvoirs étendus
Procédure de contrôle de droit commun même en cas de constat de travail dissimulé
Procédure de contrôle de droit commun sauf avis de contrôle
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Les crédits d’impôt d’origine étrangère s’imputent sur l’IS quel que soit son taux
Les retenues à la source sur les revenus de source étrangère et française sont imputables sur l’impôt sur les sociétés dû par le bénéficiaire au taux normal ou au taux réduit. Cette solution du Conseil d’Etat constitue un revirement de jurisprudence.
1.
Le Conseil d’Etat pose le principe selon lequel l’imputation de l’impôt retenu à la source sur les revenus de source française et sur les revenus de source étrangère perçus au cours d’un exercice peut s’opérer sur l’impôt sur les sociétés (IS) pris dans son ensemble, sans qu’il y ait lieu de distinguer selon le taux applicable. La Haute Juridiction abandonne ainsi la règle de la tunnelisation de l’imputation des crédits d’impôt d’origine étrangère en fonction du taux d’IS.En l’espèce, l’imputation des crédits d’impôt sur l’IS à taux réduit a été refusée
2.
Les faits de l’espèce sont les suivants. Deux sociétés françaises ont perçu des revenus passifs étrangers soumis à l’IS en France. Des retenues à la source ont été payées dans l’Etat d’origine de ces revenus et ont ouvert droit à des crédits d’impôt en France. Mais les sociétés
requérantes, déficitaires
(s’agissant de leur résultat relevant du taux normal) au titre des exercices de la perception desdits revenus n’étaient pas en mesure d’imputer ces crédits d’impôt
sur l’IS calculé au taux normal. Elles les ont donc imputés sur l’IS versé au taux réduit.3.
On rappelle à cet égard que, conformément à l’article 220, 1-a
du CGI, la retenue à la source afférente aux revenus des capitaux mobiliers perçus par une société est imputée sur le montant de l’impôt à sa charge, sans que cette déduction puisse excéder la fraction de cet impôt correspondant au montant desdits revenus. Concernant les revenus de source étrangère, l’article 220, 1-b
du CGI limite l’imputation au montant du crédit correspondant à l’impôt retenu à la source à l’étranger (ou à la décote en tenant lieu), tel qu’il est prévu par les conventions internationales.4.
L’administration fiscale a remis en cause l’imputation des crédits d’impôt sur l’IS au taux réduit sur le fondement de l’interprétation de cet article qui conduit à l’application de la règle de la tunnelisation
. Conformément à cette règle, les crédits d’impôt auxquels ont ouvert droit les retenues à la source afférentes à des revenus imposables à un certain taux d’IS (taux normal de l’IS par exemple) ne peuvent s’imputer que sur l’IS dû à ce même taux ; lesdits crédits d’impôt ne peuvent s’imputer sur l’IS dû à un autre taux (taux réduit dans cet exemple).La cour administrative de Versailles a donné raison à l’administration fiscale (CAA Versailles 2-11-2016 no 15VE03736 : BF 2/17 inf. 128 ; CAA Versailles 2-10-2014 no 11VE03507). Elle a transposé
, aux cas d’espèce, la solution du Conseil d’Etat
selon laquelle un crédit d’impôt afférent à des revenus de capitaux mobiliers n’est pas imputable sur l’IS à taux réduit des plus-values à long terme (CE 29-10-2012 no 337253 : IS-II-11445 fv). Dans cette dernière affaire, le Conseil d’Etat a jugé que les dispositions de l’article 220 ne permettent pas d’imputer sur le montant de l’IS au taux réduit l’excédent de crédit d’impôt qui n’a pu être imputé sur le montant de l’IS au taux normal auquel sont normalement soumis les revenus de capitaux mobiliers. Il convient également de relever que le Conseil d’Etat a également déjà jugé, dans une situation inverse, qu’un crédit d’impôt afférent à des redevances de cession ou de concession de brevets ne peut s’imputer sur l’IS au taux de droit commun dès lors que ces redevances sont imposables en France au taux réduit des plus-values à long terme (CE 19-3-1980 no 10708 : INT-GEN-18760). Des solutions similaires ont aussi été retenues pour des crédits d’impôt étrangers afférents à des produits d’actions ou d’obligations (CE (na) 2-10-2013 no 360914 : IS-II-11452) et à des intérêts d’emprunt (CAA Versailles 7-12-2010 no 09-1118 : IS-II-11970).Le Conseil d’Etat abandonne la règle de la tunnelisation
5.
Le Conseil d’Etat juge dans les présentes affaires que l’imputation
de l’impôt retenu à la source sur les revenus de source française et sur les revenus de source étrangère perçus au cours d’un exercice s’opère sur l’IS à la charge du bénéficiaire de ces revenus au titre de cet exercice, sans
qu’il y ait lieu de distinguer
selon que cet impôt est dû au taux normal ou au taux réduit
. Il opère ainsi sur le seul fondement du droit interne, et non du droit conventionnel, un revirement complet de jurisprudence.6.
Comme le relève le rapporteur public, Emilie Bokdam- Tognetti, dans ses conclusions, l’IS est un
. Il est « calculé sur une assiette fragmentée, le cas échéant, en plusieurs compartiments auxquels s’appliqueront des taux différents, mais il n’y a pas deux impôts sur les sociétés pour autant ».Elle souligne à l’appui de son argumentation que l’article 205 du CGI, qui introduit le chapitre du CGI relatif à l’impôt sur les bénéfices des sociétés, indique bien l’établissement d’un impôt sur l’ensemble des bénéfices réalisés par les sociétés. Ainsi, lorsque l’article 220 du CGI mentionne l’imputation du crédit d’impôt sur l’impôt à la charge de la société, il s’agit en réalité d’une « imputation sur la cotisation globale d’IS à la charge de la société contribuable ».
Elle relève également que l’expression fraction de l’impôt
figurant à l’article 220, 1-a du CGI ne renvoie pas à « une compartimentation de l’IS selon le taux appliqué à une partie de l’assiette donnée », mais vise seulement à « exprimer une règle de butoir en termes de montant – et non de cible – de l’imputation, selon laquelle l’imputation ne peut excéder le montant de l’impôt français correspondant aux revenus passifs ayant généré le crédit d’impôt ». Elle note, en effet, que le terme de fraction figurait déjà à l’article 103, II du décret 48-1986 du 9 décembre 1948 et « préexiste ainsi à l’instauration en 1965, au sein de l’IS, d’un compartiment dédié aux plus-values et soumis à un taux réduit ».7.
Emilie Bokdam-Tognetti avance ainsi que l’article 220, 1-a du CGI ne « paraît pas poser de règle de tunnelisation des crédits d’impôt entre un impôt calculé au taux réduit et un autre calculé au taux normal, mais exprimer une simple règle de butoir
limitant le montant imputable sans fixer d’autre limite à la cible de l’imputation que celle de son utilisation sur l’IS à la charge du titulaire du crédit ».Elle souligne enfin que l’article 220, 1-b du CGI, en mentionnant directement le mot « montant », édicte encore plus clairement une simple règle de montant butoir. Les dispositions de l’article 210, 1-a et b ne fixent donc qu’« une règle de limitation du montant imputable et non une règle de tunnelisation et de compartimentation étanche des crédits d’impôt au sein de l’IS ».
Il convient de relever que Bruno Gouthière a déjà émis un avis critique sur la jurisprudence rendue en faveur de la tunnelisation en soulignant qu’il existe une confusion entre le respect du plafond d’imputation et les modalités pratiques de l’imputation
(Bruno Gouthière, Les impôts dans les affaires internationales, 11e éd., no 8156 et no 83670).A noter :
La doctrine administrative admet déjà l’imputation des crédits d’impôt d’origine française
sur l’IS dû au taux réduit frappant les plus-values à long terme lorsqu’elle n’a pu être effectuée, en tout ou partie, sur le montant de l’IS au taux normal (BOI-IS-RICI- 30-10-20-20 no 50 : IS-II-11570).Exemple
—————————————————————————————————————8.
Une société dont le résultat est déficitaire a réalisé, au titre du même exercice, des plus-values à long terme :– IS dû au taux normal : 0 €
– IS dû au taux réduit suite à la réalisation des plus-values à long terme : 75 000 €
– Crédits d’impôt résultant des revenus de source étrangère : 60 000 €. Par hypothèse, l’IS théorique français afférent à ces revenus de source étrangère est égal à la somme des retenues à la source prélevées dans l’Etat d’origine ouvrant droit à ces crédits d’impôt.
Compte tenu de la présente solution, la société peut imputer le montant de 60 000 € sur l’IS au taux réduit. Elle devra donc verser un IS de 15 000 € (au lieu de 75 000 € en application des règles fixées par la jurisprudence antérieure).
——————————————————————————————————————————
La présente solution ne règle pas toutes les difficultés liées à l’imputation
9.
Pour l’une des présentes affaires, le Conseil d’Etat a transmis au Conseil constitutionnel la question de la conformité à la Constitution
des dispositions de l’article 220, 1-a qui ne prévoient pas la possibilité de reporter sur les exercices suivants la fraction des retenues qui n’a pu être imputée
au titre de l’exercice de perception des revenus (FR 30/17 [3] p. 9).Si l’on reprend les données de l’exemple
précédent, cette situation se présente si le montant des crédits d’impôt est de 90 000 € (au lieu de 60 000 €). Dans cette hypothèse, la somme de 15 000 € ne peut alors être imputée.A noter :
Dans l’attente de la décision du Conseil constitutionnel, nous avons déjà conseillé aux entreprises qui n’ont pas pu imputer en totalité leurs crédits d’impôt d’origine étrangère de déposer des réclamations
contentieuses afin de demander le remboursement des cotisations d’IS acquittées. De même, les sociétés qui auraient pu imputer totalement leurs crédits d’impôt afférents à un exercice sur l’IS qu’elles ont effectivement acquitté au titre de cet exercice, peuvent se prévaloir de l’abandon de la règle de la tunnelisation par le Conseil d’Etat dans les deux décisions du 26 juin 2017 et déposer des réclamations. Le quantum de ces réclamations sera bien entendu limité par la règle du butoir.© Copyright Editions Francis Lefebvre
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Une absence injustifiée après un arrêt maladie peut constituer une faute grave
Si le salarié, après avoir repris le travail une demi-journée à l’issue d’un arrêt maladie, ne se présente plus à son poste de travail et ne répond pas aux demandes de justificatifs de son absence, l’employeur n’est pas tenu d’organiser la visite de reprise et peut envisager un licenciement.
Lorsqu’un salarié ne reprend pas le travail à l’issue d’un arrêt maladie – ou, comme en l’espèce, le reprend brièvement puis ne se présente plus à son poste – l’employeur peut se retrouver au cœur d’un imbroglio juridique. L’arrêt de la Cour de cassation du 29 juin 2017 est l’occasion de rappeler les règles applicables.
Si la visite de reprise ne s’impose pas
Si l’arrêt maladie
(non professionnelle) a duré moins de 30 jours
, l’employeur n’est pas tenu d’organiser la visite médicale de reprise. Juridiquement, la suspension du contrat de travail cesse
à la fin de l’arrêt maladie. En conséquence, le salarié qui ne reprend pas le travail se rend coupable d’un abandon de poste
qui autorise l’employeur à envisager une sanction disciplinaire pouvant aller jusqu’au licenciement.Attention toutefois : l’employeur a tout intérêt, dans cette situation, à prendre contact avec le salarié pour s’assurer qu’il ne bénéficie pas d’une prolongation de son arrêt de travail
. En effet, les juges sont indulgents avec le salarié qui tarde à justifier d’une telle prolongation. Il a été jugé à plusieurs reprises que cette carence n’était pas constitutive d’une faute grave (Cass. soc. 11-1-2006 n° 04-41.231 FS-PB) ; Cass. soc. 17-3-2010 n° 08-43.414 F-D), ni même d’une cause réelle et sérieuse de licenciement (Cass. soc. 13-7-2004 n° 02-42.541 F-D).Mais si le salarié, mis en demeure
de justifier des raisons de son absence ou de reprendre le travail, ne répond pas aux relances de l’employeur, alors il commet une faute grave justifiant son licenciement immédiat (Cass. soc. 12-10-2011 n° 09-68.754 F-D).Si la visite de reprise doit être organisée
La situation peut s’avérer nettement plus complexe lorsque, compte tenu de la durée de l’arrêt maladie, l’employeur a l’obligation d’organiser une visite de reprise auprès du médecin du travail.
Première difficulté : l’employeur a l’obligation d’organiser cet examen
médical dans les 8 jours suivant la reprise effective du travail
(Cass. soc. 25-6-2013 n° 11-22.370 FS-D). Mais si le salarié ne se présente pas à l’issue de son arrêt maladie ? Pour les juges, l’employeur n’est pas nécessairement délié de son obligation : la visite s’impose en effet lorsque le salarié en sollicite l’organisation ou manifeste l’intention de réintégrer son poste (Cass. soc. 14-9-2016 n° 15-18.189 F-D).Seconde difficulté : la Cour de cassation juge, de manière constante, que le contrat de travail
du salarié reste juridiquement suspendu
tant qu’il n’a pas passé la visite de reprise et ce même si, en pratique, il a repris le travail (voir notamment Cass. soc. 12-11-1997 n° 94-40.912 PBR). Or tant que le contrat de travail est suspendu, l’employeur ne peut pas reprocher au salarié de ne pas venir travailler. En conséquence, dans une décision rigoureuse, mais juridiquement orthodoxe, la Cour de cassation a jugé qu’en l’absence de visite de reprise – organisée par l’employeur mais à laquelle le salarié ne s’était pas présenté -, le licenciement motivé par un abandon de poste
devait être jugé sans cause réelle et sérieuse (Cass. soc. 20-3-2013 n° 12-14.779 F-D).Que peut faire l’employeur dans une telle situation ? L’arrêt de la Cour de cassation du 29 juin 2017 indique la marche à suivre.
En l’espèce, le salarié était revenu travailler une demi-journée à l’issue de son arrêt maladie, puis avait quitté son poste sans donner de nouvelles. Il soutenait que cette reprise – pour le moins temporaire – avait déclenché l’obligation pour l’employeur d’organiser la visite médicale de reprise. L’argument n’a pas été retenu par les juges du fond, dont le raisonnement est approuvé par la Cour de cassation.
En quittant son poste, puis en laissant l’employeur sans nouvelles
malgré deux relances envoyées par lettre recommandée, le salarié a manqué à ses obligations. En conséquence, le défaut d’organisation de la visite de reprise ne peut pas être reproché à l’employeur
.
Dans cette situation, les juges considèrent que l’absence
du salarié, qui s’est prolongée sans justification
pendant un mois, constituait une faute grave permettant un licenciement immédiat.A noter :
Ainsi, en pratique
, l’employeur dont le salarié ne reprend pas le travail à l’issue d’un arrêt maladie imposant l’organisation d’une visite de reprise doit lui adresser une lettre lui enjoignant de réintégrer son poste de travail ou de justifier des raisons de son absence. En l’absence de réponse du salarié, il a tout intérêt à lui adresser une mise en demeure formelle
, lui indiquant qu’à défaut de réponse de sa part il sera contraint d’envisager une mesure disciplinaire en raison de son absence injustifiée. Une deuxième option s’offre à lui : il peut contacter le médecin du travail pour organiser la visite médicale
de reprise et convoquer le salarié à cette visite. Si ce dernier ne se présente pas auprès du service de santé, l’employeur peut le licencier pour ce motif (Cass. soc. 17-10-2000 n° 97-45.286 D). Si le salarié se rend à la convocation du médecin du travail et est déclaré apte à reprendre son poste, il doit réintégrer l’entreprise : à défaut, il encourt un licenciement pour faute (Cass. soc. 20-10-2011 n° 10-24.059 F-D).© Copyright Editions Francis Lefebvre
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Le document de référence des sociétés cotées pourra être déposé au greffe à la place des comptes
A compter du 1er avril 2018, les sociétés cotées sur Euronext ou Euronext Growth pourront déposer au greffe leur document de référence à la place de leurs comptes et des divers rapports qui les accompagnent.
Prise sur habilitation de la loi Sapin 2 du 9 décembre 2016 (voir BRDA 1/17 inf. 24 n° 26), une ordonnance vient de simplifier les obligations de dépôt des comptes annuels mises à la charge des sociétés « cotées ».
Cette ordonnance autorise les sociétés
qui établissent un document de référence à déposer ce document au greffe du tribunal de commerce où elles déposent leurs comptes et rapports annuels (mesure applicable aux documents afférents aux exercices clos à compter du 31 décembre 2017 et déposés à compter du 1er avril 2018 : Ord. art. 2). En application de l’article 212-13, I du règlement général de l’Autorité des marchés financiers, les sociétés concernées sont celles dont les instruments financiers sont admis aux négociations sur Euronext ou sur Euronext Growth
(nouveau nom d’Alternext).Ce dépôt ne sera recevable que s’il intervient dans le même délai
que le dépôt des comptes (dans le mois suivant leur approbation ou dans les deux mois en cas de dépôt par voie électronique). Il vaudra
alors dépôt des documents
mentionnés à l’article L 232-23, I-1° et 2° du Code de commerce : comptes annuels et proposition d’affectation du résultat, rapport de gestion et rapport des commissaires aux comptes sur les comptes annuels ; le cas échéant, comptes consolidés, rapport sur la gestion du groupe, rapport des commissaires aux comptes sur les comptes consolidés et rapport du conseil de surveillance. Une table permettant au greffier d’identifier ces documents devra figurer dans le document de référence déposé (art. L 232-23, III nouveau ; Ord. art. 1er).Si certains de ces documents ne sont pas contenus dans le document de référence ou si la table ne permet pas de les identifier, ils devront être déposés au greffe en même temps que le document de référence (art. L 232-23, III-dernier al.).
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Le service de télécorrection de la déclaration des revenus de 2016 ouvre dans les prochains jours
Comme chaque année, les contribuables ayant commis des erreurs ou des oublis lors de la déclaration en ligne de leurs revenus de 2016 peuvent modifier cette déclaration, via le service de télécorrection proposé par l’administration du 1er août au 19 décembre 2017.
L’administration permet aux contribuables ayant télédéclaré leurs revenus de rectifier en ligne leur déclaration, s’ils constatent une erreur ou une omission au moment de la réception de leur avis de situation déclarative à l’impôt sur le revenu ou de leur avis d’impôt (« télécorrection »).
L’administration indique sur son site impots.gouv.fr que le service de correction en ligne de la déclaration des revenus de 2016 sera ouvert
du 1er août au 19 décembre 2017.L’accès à ce service
est réservé aux seuls usagers ayant déclaré
leurs revenus en ligne
sur impots.gouv.fr, à l’exclusion
de ceux qui :– ont déposé une déclaration de revenus uniquement sur papier
;– ont effectué une déclaration de revenus sur impots.gouv.fr mais ne l’ont pas validée
;– ont déposé une déclaration en mode EDI
via un partenaire EDI.Les intéressés peuvent se connecter au service
via la page d’accueil du site impôts.gouv.fr (rubrique « corriger ma déclaration en ligne de 2017 ») ou à partir de leur espace particulier (identification avec le numéro fiscal et mot de passe créé lors des précédents accès aux services en ligne).Les corrections
peuvent porter sur les informations relatives aux revenus
, aux charges
et aux personnes à charge
, mais non les informations portant sur l’état civil, l’adresse, la situation de famille ou encore les coordonnées bancaires. Les éléments relatifs à l’ISF
portés sur la déclaration de revenus (contribuables dont le patrimoine net imposable est inférieur à 2 570 000 €) peuvent également être rectifiés.Suite aux modifications déclarées, le contribuable recevra un nouvel avis d’impôt
l’informant du montant définitif de l’impôt à payer. Si le contribuable bénéficie d’un dégrèvement
et que l’impôt a déjà été payé le trop-perçu sera remboursé.© Copyright Editions Francis Lefebvre
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Comptabilités informatisées : précisions sur la mise en œuvre des traitements informatiques
L’administration a commenté les modifications apportées par la loi de finances rectificative pour 2016 à la procédure de contrôle des comptabilités informatisées. Quelques précisions pratiques méritent d’être relevées.
1.
Lorsque la comptabilité est tenue au moyen de systèmes informatisés, le vérificateur peut effectuer son contrôle en procédant à des traitements informatiques des données conservées, dont les différentes modalités sont laissées à l’appréciation du contribuable : soit sur le matériel de l’entreprise, par les agents de l’administration ou par le contribuable lui-même suivant les indications de ceux-ci, soit au moyen de copies fournies par l’entreprise sur support informatique (LPF art. L 47 A, II).Traitements effectués par le contribuable
2.
Le contribuable peut ainsi notamment décider d’effectuer lui-même tout ou partie des traitements informatiques nécessaires à la vérification selon les prescriptions et délais fixés par écrit par l’administration (LPF art. L 47 A, II-b). Dans cette hypothèse, l’article 14, II- 5o de la loi 2016-1918 du 29 décembre 2016 a prévu que l’administration peut toutefois demander au contribuable de lui mettre à disposition dans les quinze jours une copie des documents, données et traitements
soumis à contrôle afin qu’elle puisse effectuer de son côté les traitements nécessaires à la vérification. L’administration doit alors en transmettre les résultats au contribuable, sous forme dématérialisée ou non, au plus tard lors de l’envoi de la proposition de rectification.3.
Une mise à jour du Bofip en date du 7 juin 2017 intègre ces nouvelles dispositions. Par rapport à nos commentaires de cette mesure (parus au FR 1/17 inf. 55), on relèvera les précisions suivantes :– le délai de quinze jours
, qui court à compter de la demande de mise à disposition des copies, est un délai franc. Pour son calcul, il convient de ne retenir ni le jour de remise de la demande des copies, ni le jour de mise à disposition des copies demandées par le contribuable (BOI no 215) ;– les copies, produites sur tous supports informatiques, doivent répondre aux normes
fixées par l’article A 47 A-2 du LPF ;– la remise des copies
de fichiers s’effectue sur des disques optiques de type CD ou DVD non réinscriptibles, clôturés de telle sorte qu’ils ne puissent plus recevoir de données. En accord avec le vérificateur d’autres supports peuvent être utilisés (clé USB, par exemple). Elle est obligatoirement accompagnée d’une description des enregistrements relative aux informations de gestion (nom de zones, libellé, etc.) et techniques (type, structure, position, longueur des zones, code ou caractères utilisés à titre de séparateur de zones et d’enregistrements, jeu de caractères utilisé pour représenter l’information) (BOI no 215) ;– les copies des fichiers transmis sont détruites
avant la mise en recouvrement ou en l’absence de rehaussement après l’envoi de l’avis d’absence de rehaussement (BOI nos 215 et 245).Traitements effectués par l’administration hors de l’entreprise
4.
Signalons que, pour le cas où le contribuable opte pour la réalisation des traitements informatiques par l’administration hors de l’entreprise (LPF art. L 47 A, II-c), l’article 14, II de la loi précitée a soumis la remise des copies des documents, données et traitements soumis au contrôle à un délai de quinze jours
, en ce qui concerne les contrôles engagés à compter du 1er janvier 2017.L’administration précise que ce délai, qui court à compter de la date de formalisation du choix du contribuable pour ce mode opératoire, est comme dans le cadre des dispositions de l’article L 47 A, II-b, un délai franc pour la computation duquel ni le jour de formalisation de l’option, ni celui de la mise à disposition des copies ne sont retenus.
Amende pour non présentation des documents
5.
L’article 14, I-2o de la loi 2016-1918 du 29 décembre 2016 a institué, sous l’article 1729 H du CGI, une amende spécifique à l’encontre des contribuables qui ne présentent pas à l’administration, dans le cadre d’une vérification de comptabilité, les documents, données et traitements nécessaires aux traitements informatiques ou ne mettent pas à sa disposition, dans les délais prévus et selon les normes exigées, des copies de ces mêmes documents, données et traitements.Elle s’applique dans le cadre des contrôles dont les avis de vérification sont adressés depuis le 1er janvier 2017
.6.
L’administration précise que cette amende est applicable dans les cas suivants :– lorsque les copies
des documents, données et traitements ne sont pas remises
à l’administration ;– lorsqu’elles sont remises après le délai
de quinze jours à compter respectivement de la demande des copies rédigée par l’administration ou de la formalisation par écrit de son choix par le contribuable ;– lorsque les documents
, données et traitements soumis au contrôle ne sont pas présents sur le matériel de l’entreprise
mis à disposition de l’administration ;– lorsque les copies
ne sont pas conformes aux normes prévues.7.
L’amende est égale à 5 000 €
ou, en cas de rectification et si le montant en est plus élevé, à 10 % des droits
mis à la charge du contribuable.L’administration précise que celle-ci s’applique sur les seuls droits issus des rehaussements proposés du fait de l’impossibilité de la mise en oeuvre de la procédure de traitements informatiques. Elle s’applique également aux seuls droits issus des rehaussements relatifs aux copies des documents, données et traitements qui soit ont été remis par le contribuable après l’expiration du délai de quinze jours prévu par la loi, soit n’ont pas été remis du tout. Elle ne s’applique qu’une fois au titre d’un même exercice
, même en cas de traitements multiples au cours du contrôle.© Copyright Editions Francis Lefebvre
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Vidéosurveillance : l’employeur peut être sanctionné pour non-réponse aux observations de la Cnil
Faisant usage de son pouvoir de sanction, la Cnil a infligé une sanction pécuniaire de 1 000 € à une société pour non-conformité de son dispositif de vidéosurveillance et défaut persistant de réponse à ses courriers et à sa mise en demeure.
Les employeurs peuvent l’apprendre à leurs dépens : La formation restreinte
de la Commission nationale de l’informatique et des libertés (Cnil) dispose d’un pouvoir de sanction
dont elle peut faire usage, sous certaines conditions, lorsque leurs systèmes de contrôle des salariés donnant lieu à un traitement de données personnelles méconnaissent les dispositions de la loi « Informatique et libertés ». La délibération de la Cnil 2017-009 du 15 juin 2017 illustre, à propos de la mise en place d’une vidéosurveillance sur le lieu de travail
, le contexte dans lequel une telle sanction peut être prononcée. Elle permet en particulier de mettre en avant la nécessité pour l’employeur de ne pas faire obstacle à la mission de la Cnil
, garante du respect des dispositions de la loi précitée, en ignorant ou en éludant les demandes formées par celle-ci à la suite d’une plainte et de son instruction ou après la mise en demeure faisant suite à la constatation de certains manquements.L’instruction de la plainte de la salariée
La Cnil avait dans cette affaire été saisie d’une plainte de la part de la salariée d’une petite entreprise, employant 3 personnes, du fait de l’installation à son insu
d’un système de vidéosurveillance au-dessus de son poste de travail. La plainte était a priori légitime. On rappelle, en effet que, tant au regard du Code du travail (C. trav. art. L 1222-4) que de la loi « Informatique et libertés » (Loi 78-17 du 6-1-1978 modifiée art. 32), des données personnelles à un salarié ne peuvent pas être collectées par un dispositif n’ayant pas été porté au préalable à sa connaissance. La Cnil avait donc écrit à l’entreprise
concernée pour lui rappeler ses obligations en matière de vidéosurveillance, lui demander de faire ses observations sur la plainte reçue et d’apporter, dans le délai d’un mois, toutes précisions et justificatifs
sur le dispositif mis en œuvre par elle.Les manquements de l’employeur et son silence persistant
L’entreprise n’ayant pas répondu dans le délai
imparti, la Cnil avait réitéré ses demandes
, à deux reprises, par lettres recommandées. Elle lui avait en outre rappelé son obligation de ne pas faire obstacle à l’action de la Cnil et de prendre, au contraire, toutes mesures pour faciliter cette action. Mais ces courriers étant eux aussi restés sans réponse, la Commission avait organisé un contrôle sur place
à l’issue duquel avait été dressé et notifié un procès-verbal des manquements constatés. Puis fut adressé à la société une mise en demeure
de se mettre en conformité, dans un délai d’un mois, en procédant notamment à une déclaration normale du dispositif auprès de la Commission et en respectant diverses obligations liées à la collecte, la conservation et la sécurité des données ainsi qu’à l’interdiction de mise sous surveillance permanente et constante des salariés. Sur ce dernier point, il était préconisé à l’entreprise de, par exemple, cantonner la surveillance vidéo aux horaires de fermeture du local afin de sécuriser les lieux sans attenter à la vie privée des intéressés.Quelques jours avant l’expiration du délai d’un mois imparti, l’entreprise avait procédé à la déclaration du dispositif de vidéosurveillance. N’ayant en revanche apporté aucune réponse à la mise en demeure
ni aucune preuve des mesures correctives
sollicitées, la Cnil l’avait à nouveau relancée, mais toujours sans succès. La Commission avait donc décidé d’enclencher la procédure de sanction
prévue par les articles 45 et suivants de la loi « Informatique et libertés » au cours de laquelle le responsable du traitement au sein de l’entreprise pouvait encore faire valoir ses observations – ce qui fut le cas en l’espèce – et se faire assister.La sanction et les avertissements de la Cnil
La procédure s’est soldée par une décision de la formation restreinte de la Cnil d’infliger à l’entreprise une amende pécuniaire de 1 000 €. Dans sa délibération prononçant cette sanction, la Commission relève plusieurs manquements
de la société. Tout d’abord une méconnaissance des dispositions de l’article 6-3° de la loi « Informatique et libertés » posant l’obligation de veiller à l’adéquation, à la pertinence et au caractère non excessif des données à caractère personnel collectées. Elle relève, en particulier, que le dispositif de vidéosurveillance en question, bien que paramétré pour enregistrer les images uniquement en dehors des horaires de travail, était cependant activé durant la journée en mode visualisation
, de sorte que l’assistante administrative ayant déposé plainte était sous surveillance permanente et constante
, en contradiction avec ladite obligation. Et ce d’autant que le gérant de la société pouvait accéder en temps réel aux images de la caméra depuis son téléphone portable et exercer ainsi un contrôle à distance.Autre manquement relevé : le non-respect des dispositions de l’article 34 de loi précitée imposant au responsable du traitement de prendre toutes précautions utiles pour préserver la sécurité et la confidentialité des données
personnelles. Il était à cet égard reproché à la société de ne pas avoir mis en place des mots de passe suffisamment sécurisés et régulièrement modifiés pour l’accès au logiciel de visualisation des images
de la vidéosurveillance.Enfin, la délibération-sanction souligne le manquement aux dispositions de l’article 21 de la loi « Informatique et libertés » dont il résulte qu’une entreprise ne peut s’opposer à l’action de la Cnil ou de ses membres
et doit au contraire faciliter cette tâche. L’absence de réponse, tant aux différents courriers transmis par la Commission dans le cadre de l’instruction de la plainte qu’à ceux faisant suite au contrôle sur place, ou encore la non-réponse à la mise en demeure et à la relance postérieure, dénotaient il est vrai d’une particulière réticence de la société
en cause qui n’avait d’ailleurs pu délivrer aucune justification à son silence. C’est pourquoi la Cnil « épingle » ce comportement en soulignant qu’il démontrait un défaut manifeste de prise en compte
par cette entreprise des questions liées au traitement des données à caractère personnel.Outre la sanction pécuniaire de 1 000 €, la formation restreinte de la Cnil décide en l’espèce de rendre publique sa décision
en précisant que cela lui apparaissait nécessaire pour sensibiliser
les responsables de traitement aux droits et obligations issus de la loi « Informatique et libertés » et, en particulier, à l’importance de répondre aux demandes de la présidente de la Commission et de mettre en œuvre les mesures requises.A noter :
Même si en l’espèce la sanction paraît justifiée au regard des manquements constatés et de la particulière mauvaise volonté de la société à tenir compte des observations et recommandations de la Cnil, il convient de rappeler que le Conseil d’Etat reconnaît à la formation restreinte
de la Commission, dans l’exercice de son pouvoir de sanction, la qualité de tribunal
au sens de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’Homme (notamment CE 19-2-2008 n° 311974). Les délibérations de cette formation prononçant une sanction peuvent faire l’objet d’un recours
devant le Conseil d’Etat dans les 2 mois de leur notification (pour une décision récente de la Haute Juridiction administrative ayant annulé une délibération-sanction prévoyant sa publication sur le site Internet de la Cnil et celui de Légifrance, sans préciser la durée du maintien en ligne de manière non anonyme, voir CE 28-9-2016 n° 389448 : RJS 12/16 n° 843). La délibération ici commentée n’encourt pas ce dernier grief. Elle précise en effet qu’elle sera anonymisée à l’expiration d’un délai de 2 ans à compter de sa publication.© Copyright Editions Francis Lefebvre
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Trajets en TGV et exonération de plus-value de la résidence principale : le fisc en embuscade !
Le logement ne constitue pas la résidence principale du vendeur et ne peut pas être exonéré s’il est loué. Peu importe que le vendeur y séjourne durant les périodes où il est vacant dès lors que ses billets de TGV montrent qu’il n’y a passé que 96 jours sur 241 jours.
Un homme vend un appartement parisien
le 29 août 2008. La plus-value est considérée comme exonérée au titre de la cession de la résidence principale.Le fisc remet en cause l’exonération estimant que le logement ne constituait pas sa résidence principale au jour de la vente, l’intéressé ayant, d’une part, indiqué résider à Bordeaux
sur ses déclarations de revenus postérieures à 2006 et, d’autre part, loué l’appartement en meublé
pour de courtes durées de septembre 2007 à juillet 2008.Le vendeur soutient : que l’appartement constituait sa résidence jusqu’à son déménagement à Bordeaux en 2006 ; que, après son mariage cette année-là, il a conservé son activité professionnelle
dans la capitale et a continué à utiliser l’appartement de manière régulière
lors de ses déplacements à Paris. Il produit des factures de gaz et d’électricité, un calendrier de présence (établi par ses soins) ainsi qu’une attestation sommaire de la société à laquelle il a loué l’appartement indiquant que l’intéressé « a pu occuper l’appartement entre le 31 juillet 2007 et le 29 juillet 2008 ».La cour administrative d’appel de Paris écarte ses « justificatifs ».
Elle relève notamment que, compte tenu des périodes de location, le vendeur n’a pas
eu la jouissance continue
de son appartement. De surcroît, les trajets Paris-Bordeaux de l’intéressé, obtenus par le fisc dans le cadre de son droit de communication auprès de la SNCF, démontrent qu’il n’a pas passé à Paris plus de 96 jours sur 241 (période du 1er janvier au 29 août 2008).Remarques
La solution
est indiscutable
. Le logement doit être la résidence principale du cédant au jour de la cession. Les immeubles loués ne peuvent pas être exonérés (BOI-RFPI-PVI-10-40-10 n° 180).© Copyright Editions Francis Lefebvre
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Le professionnel libéral associé d’une SCP est éligible à la procédure de surendettement
Lorsqu’il exerce au sein d’une SCP, le professionnel libéral n’a pas une activité indépendante et ne relève donc pas des procédures collectives réservées aux entreprises en difficulté. Il peut alors demander à bénéficier d’une procédure de surendettement.
Une personne physique rencontrant des difficultés financières ne peut pas bénéficier d’une procédure de traitement des situations de surendettement des particuliers si elle relève des procédures d’apurement du passif prévues par le Code de commerce pour les entreprises en difficulté (C. consom. art. L 711-3 ; ex-art. L 333-3). Tel est le cas lorsqu’elle exerce une activité professionnelle indépendante
, y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé (C. com. art. L 620-2, L 631-2 et L 640-2).Un orthodontiste demande l’ouverture d’une procédure de surendettement. Le tribunal d’instance de Montargis refuse car l’intéressé a exercé l’activité d’orthodontiste « sous la forme d’une société civile professionnelle » qui a fait l’objet d’une procédure collective et une partie importante de son passif provient de cette activité professionnelle libérale.
Cassation de cette décision par la Haute Juridiction : l’orthodontiste n’exerçait pas la profession d’orthodontiste en son nom propre, mais en qualité d’associé d’une société civile professionnelle ; il n’avait donc pas une activité professionnelle indépendante au sens des textes précités.
à noter :
La loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005 a étendu, depuis le 1er janvier 2006, la sauvegarde, le redressement et la liquidation judiciaires aux personnes physiques exerçant une activité professionnelle indépendante. Jusque-là, ces personnes ne relevaient pas de ces procédures ni de la procédure de surendettement pour le passif issu de leur activité professionnelle (C. consom. art. L 711-1 ; ex-art. L 330-1).
Les procédures réservées aux entreprises en difficulté et régies par le Code de commerce s’appliquent aux professionnels
indépendants qui exercent individuellement leur activité
(pour des exemples, Cass. com. 30-9-2008 n° 07-15.446 FS-PB : RJDA 2/09 n° 121 à propos d’un masseur-kinésithérapeute ; Cass. com. 17-5-2011 n°10-13.460 F-PBI : RJDA 5/12 n° 512 pour une infirmière libérale ; Cass. 2e civ. 16-10-2014 n° 13-24.553 F-D : Rev. proc. coll. 2015 comm. n° 133 note S. Gjidara-Decaix pour un médecin). Ils sont alors exclus du bénéfice de la procédure de surendettement, que leur passif soit personnel ou professionnel (Cass. 2e civ. 23-6-2016 n° 15-16.637 F-PB : BRDA 18/16 inf. 8).
Qu’en est-il lorsque le professionnel exerce son activité au sein d’une société
?
La Cour de cassation a déjà précisé qu’un avocat, qui a cessé d’exercer son activité à titre individuel pour devenir associé d’une société civile professionnelle ou d’une société d’exercice libéral à responsabilité limitée, n’agit plus en son nom propre mais exerce ses fonctions au nom de la société. Il cesse dès lors d’exercer une activité professionnelle indépendante au sens des articles L 620-2, L 631-2 et L 640-2 du Code de commerce (Cass. com. 9-2-2010 nos 08-15.191 FS-PBRI, 08-17.144 FS-PBRI et 08-17.670 FS-PBRI : RJDA 5/10 n° 538). Il ne peut donc pas faire l’objet d’une procédure collective réservée aux entreprises pour les dettes contractées dans le cadre de son activité au sein de la société, mais il le peut pour celles contractées pour son activité personnelle antérieure (arrêts précités).
Il résulte de la décision commentée que le professionnel exerçant au sein d’une société d’exercice professionnel est éligible à la procédure de surendettement de particuliers. Toutefois, il n’en bénéficiera que si son surendettement est dû à ses dettes non professionnelles exigibles et à échoir (C. consom. art. L 711-1 ; ex-art. L 330-1).© Copyright Editions Francis Lefebvre