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Nouvelle illustration d’un cautionnement disproportionné lors de sa conclusion
La caution peut prouver que son engagement était disproportionné à sa situation patrimoniale lorsqu’elle l’a consenti en se fondant sur les informations qu’elle a alors fournies au créancier, peu important que ces informations concernent sa situation à une date bien antérieure à celle du cautionnement.
En juin 2012, le dirigeant d’une société se porte caution des dettes de celle-ci à l’égard d’une banque à hauteur de 115 000 €. Poursuivi par la banque après la mise en redressement judiciaire de la société, il lui oppose la disproportion de son engagement à ses biens et revenus.
Le dirigeant est libéré de son engagement car il résulte des éléments suivants qu’il a apporté la preuve
que son cautionnement était disproportionné à ses biens et revenus à la date à laquelle il l’a souscrit : à cette date, le dirigeant était déjà engagé envers la banque au titre de précédents cautionnements
qui garantissaient des prêts souscrits en 2011 pour un capital de 995 000 € ; à cette date, il a déclaré à la banque, d’une part, des revenus
personnels de 291 470 € pour l’année 2009, soit 310 000 € pour le couple générant un prélèvement fiscal en 2010 de 66 256 €, l’actualisation de la situation n’étant pas intervenue au titre des revenus perçus en 2010 et 2011, et, d’autre part, un patrimoine
évalué, au 31 décembre 2010, à 813 100 € net, « dont une partie en immobilier en cours de financement donc peu liquide » ; le dirigeant a fourni ces seuls documents à la banque lors de son engagement de caution, celle-ci ne disposant d’aucun élément de revenus et de patrimoine contemporains de la signature du cautionnement contesté ; la banque ne soutenait pas que, au jour de la souscription du cautionnement, la situation patrimoniale du dirigeant était plus favorable que celle qu’il avait déclarée sur la base d’éléments datant des années précédentes et qu’elle avait acceptés de prendre en considération lors de l’engagement litigieux, alors qu’elle avait la possibilité de demander des éléments contemporains de celui-ci.à noter :
Un créancier professionnel ne peut pas se prévaloir d’un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l’engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, sauf si le patrimoine de la caution, au moment où celle-ci est appelée, lui permet de faire face à son obligation (C. consom. art. L 332-1 ; ex-art. L 341-4).
La charge de prouver
la disproportion manifeste du cautionnement à la date de sa conclusion pèse sur la caution (notamment, Cass. 1e civ. 12-11-2015 n° 14-21.725 F-PB : Bull. inf. C. cass. 1-4-2016 n° 430 ; Cass. com. 22-2-2017 n° 15-17.739 F-D : RJDA 6/17 n° 433). Celle de démontrer que le patrimoine de la caution lui permet néanmoins de faire face à son obligation au moment où elle est appelée pèse sur le créancier (Cass. 1e civ. 10-9-2014 n° 12-28.977 F-PB : Bull. civ. I n° 141 ; Cass. com. 1-3-2016 n° 14-16.402 FS-PB : RJDA 5/16 n° 396).
L’appréciation de la
disproportion
du cautionnement suppose la prise en compte des biens et revenus de la caution tels qu’ils ont été déclarés par celle-ci. Le créancier n’a pas à vérifier l’exactitude de la déclaration, sauf anomalie apparente (Cass. com. 14-12-2010 n° 09-69.807 F-PB : RJDA 4/11 n° 348 ; Cass. com. 8-3-2017 n° 15-20.236 F-D). En l’espèce, la banque s’était contentée en 2012 d’informations patrimoniales qui dataient de 2009 ou 2010 et elle aurait pu alors demander des compléments.
Doit aussi être pris en compte l’endettement de la caution au moment de la souscription du cautionnement, notamment celui résultant des cautionnements qu’elle a précédemment souscrits, même s’ils ont été ensuite déclarés disproportionnés (Cass. com. 29-9-2015 n° 13-24.568 FS-PB : BRDA 19/15 inf. 17). En revanche, ne sont pas pris en considération les cautionnements qu’elle a consentis ultérieurement, peu important qu’ils aient été prévus ou prévisibles (Cass. com. 22-9-2015 n° 14-17.100 F-D : BRDA précité).© Copyright Editions Francis Lefebvre
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Comptes courants d’associés : taux maximal d’intérêts déductibles
Pour le deuxième trimestre 2017, le taux effectif moyen pratiqué par les établissements de crédit pour des prêts à taux variable aux entreprises, d’une durée initiale supérieure à deux ans, s’élève à 1, 67 %.
1.
Les intérêts servis aux associés ou aux actionnaires à raison des sommes qu’ils mettent à disposition de la société en sus de leur part du capital sont admis en déduction des résultats imposables dans la limite de la moyenne des taux effectifs moyens pratiqués par les établissements de crédit, pour des prêts à taux variable aux entreprises, d’une durée initiale supérieure à deux ans.Pour le deuxième trimestre 2017, le taux effectif moyen s’élève à 1,67 %.
2.
Les sociétés qui arrêteront au cours du troisième trimestre 2017 un exercice clos du 30 juin 2017 au 29 septembre 2017 inclus
peuvent dès à présent connaître le taux maximal de déduction qu’elles pourront pratiquer au titre de cet exercice.3.
Pour les entreprises dont l’exercice est de 12 mois
, le taux maximal d’intérêts déductibles pour les exercices clos à compter du 30 juin 2017 est le suivant :Exercices clos
Taux maximal %
Du 30 juin au 30 juillet 2017
1,83 %
Du 31 juillet au 30 août 2017
1, 80 %
Du 31 août au 29 septembre 2017
1, 78 %
Ces taux sont calculés à partir d’une formule donnée par le BOI-BIC-CHG-50-50-30 n° 70 (BIC-XI-5835 s.). Toutefois, les entreprises qui arrêtent leur exercice en cours de trimestre peuvent, si elles y trouvent intérêt, prendre en considération le taux qui se rapporte au trimestre dans lequel sont compris les derniers mois de l’exercice (BOI précité n° 40 : BIC-XI-5845 s.).
A noter :
En pratique, les entreprises qui clôturent leur exercice entre le 1erjuillet et le 29 septembre 2017
seront en mesure, avant de souscrire leur déclaration de résultat, de connaître le taux du trimestre en cours (taux du troisième trimestre 2017 à paraître dans la seconde quinzaine du mois de septembre). Elles auront alors intérêt, si ce taux est plus élevé que celui du trimestre précédent, à l’utiliser pour déterminer leur taux d’intérêt limite. A cet égard, les entreprises qui ont clos leur exercice entre le 1er avril et le 29 juin 2017
n’ont pas intérêt à utiliser cette formule alternative de calcul dès lors que le taux pris en considération au titre du deuxième trimestre 2017 (1,67 %) est inférieur à celui du trimestre précédent (1,82 % : FR 16/17 inf. 2 p. 4).4.
Les taux applicables aux exercices clos entre le 1er janvier et le 29 juin 2017 ont été donnés au FR 2/17 inf. 2 p. 5 et au FR 16/17 inf. 2 p. 4.Le taux maximal pour les exercices clos à compter du 30 septembre 2017 et jusqu’au 30 décembre 2017 ne pourra être calculé que lorsque le taux du troisième trimestre 2017 sera connu.
5.
Une formule particulière de calcul du taux maximal est prévue pour les exercices dont la durée est inférieure ou supérieure à douze mois
(voir BOI précité n° 80 s. : BIC-XI-5900 s.).© Copyright Editions Francis Lefebvre
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La démission d’un dirigeant est définitive, même donnée pendant une assemblée ensuite annulée
La démission remise par le gérant d’une SARL au cours d’une assemblée générale annulée judiciairement n’est pas nulle car elle constitue un acte juridique unilatéral et produit tous ses effets dès lors qu’elle a été portée à la connaissance de la société.
Le gérant d’une SARL démissionne au cours d’une assemblée générale.
A sa demande, la cour d’appel de Paris annule l’assemblée générale, qui avait été irrégulièrement convoquée, et elle annule la démission par voie de conséquence.
L’arrêt est censuré par la Haute Juridiction : sauf stipulation contraire des statuts, la démission
d’un dirigeant de société, qui constitue un acte juridique unilatéral
, produit tous ses effets dès lors qu’elle a été portée à la connaissance de la société et elle ne nécessite aucune acceptation de la part de celle-ci ; elle ne peut faire l’objet d’aucune rétractation
, son auteur pouvant seulement en contester la validité en démontrant que sa volonté n’a pas été libre et éclairée.à noter :
Solution déjà affirmée dans des affaires où des dirigeants avaient donné leur démission puis étaient revenus sur leur décision (Cass. com. 22-2-2005 n° 03-12.902 F-PB : RJDA 7/05 n° 815 ; CA Paris 13-2-2009 n° 08-15747 : RJDA 6/09 n° 547).
L’affaire commentée était originale dans la mesure où la démission avait été donnée au cours d’une assemblée générale
qui avait été annulée
judiciairement ce qui, selon la cour d’appel, entraînait l’annulation de cette démission.
Rappelons qu’une délibération dont la nullité a été prononcée est censée n’avoir jamais existé
(cf. C. civ. art. 1178, al. 2 issu de l’ord. 2016-131 du 10-2-2016) et doit être considérée comme n’ayant produit aucun effet, sauf à l’égard de ceux à qui la nullité est inopposable. Toutes les conséquences de cette délibération doivent être en principe supprimées et la situation remise dans l’état où elle se trouvait avant la délibération litigieuse.
Ce principe est inapplicable à la démission puisque, comme le rappelle la Cour de cassation, celle-ci ne nécessite aucune acceptation
de la part de la société et n’a donc pas à être acceptée par la collectivité des associés (CA Paris 5-11-1999 n° 1999-3230 : RJDA 4/00 n° 432).© Copyright Editions Francis Lefebvre
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L’indemnité pour licenciement abusif versée à un dirigeant salarié peut être exonérée
Par une décision inédite, le Conseil d’Etat tranche par l’affirmative la question de savoir si un salarié également mandataire social peut bénéficier de l’exonération de l’indemnité pour licenciement abusif dès lors que celle-ci est liée à la rupture de son contrat de travail.
1.
Le Conseil d’Etat juge pour la première fois qu’une indemnité de licenciement abusif versée à un salarié également mandataire social est exonérée d’impôt sur le revenu dès lors qu’elle est liée à la rupture de son contrat de travail. En revanche, est imposable comme un salaire l’indemnité visant à réparer un préjudice distinct, résultant de la perte de la possibilité de lever des stock-options.Des faits relativement classiques
2.
En l’espèce, le contribuable avait été recruté par une société de production de télévision en qualité de directeur du développement salarié. Parallèlement, des fonctions de direction, en qualité de mandataire social, de filiales de cette société lui avaient été confiées.Un protocole, annexé à son contrat de travail prévoyait, en cas de licenciement non fondé sur une faute grave ou lourde, le versement d’une indemnité de 1 112 877 € en réparation de tous les préjudices subis. Ce protocole stipulait également l’attribution de stock-options à exercer au plus tôt cinq ans plus tard, à condition que le salarié soit alors toujours salarié de la société.
L’intéressé a été licencié six mois avant la date à compter de laquelle il pouvait exercer ses stock-options et la société a refusé de lui verser l’indemnité.
Le juge judiciaire
a estimé que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse et condamné la société à verser à l’intéressé, d’une part, l’indemnité prévue par le protocole annexé à son contrat de travail (indemnité versée en application de l’article L122-14-4 du Code du travail aujourd’hui repris sous l’article L1235-3) et, d’autre part, une somme de 12 millions d’euros en réparation du préjudice résultant de la perte de la faculté, du fait du licenciement, de lever les options de souscription d’actions prévues par le même protocole.A la suite d’une procédure contradictoire, l’administration a soumis ces indemnités en tout ou partie à l’impôt sur le revenu.
Le juge administratif
a donné raison à l’administration.L’indemnité versée au salarié dirigeant peut bénéficier de l’exonération pour licenciement abusif
3.
En premier lieu, le Conseil d’Etat tranche la question du régime fiscal de l’indemnité unique
allouée à un salarié également mandataire social en réparation à la fois de la rupture de son contrat de travail
avec la société tête du groupe et de la révocation simultanée des mandats sociaux
qu’il détenait dans les filiales de ce groupe.Selon la Haute Assemblée, la qualité de mandataire social ne fait pas obstacle à ce que l’intéressé puisse bénéficier de l’exonération prévue à l’article 80 duodecies, 1 du CGI en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, pour la fraction de l’indemnité visant à réparer la rupture de son contrat de travail.
La décision de la cour administrative d’appel de Paris qui s’était fondée sur l’unicité des fonctions exercées pour considérer que l’indemnité était imposable sur le fondement de l’article 80 duodecies, 2 du CGI est censurée pour erreur de droit.
4.
On rappelle que l’article 80 duodecies, 1 du CGI, applicable aux salariés
prévoit :– une exonération partielle à hauteur d’un certain plafond, des indemnités de licenciement versées en dehors d’un plan de sauvegarde de l’emploi ;
– une exonération intégrale pour les indemnités versées en cas de licenciement abusif en application de l’article L1235-3 du Code du travail (anciennement article L122-14-4).
L’article 80 duodecies, 2 du CGI relatif aux mandataires sociaux
pose le principe de l’imposition des indemnités versées à l’occasion de la cessation de leurs fonctions. Une exception est prévue en cas de cessation forcée, notamment de révocation, l’indemnité étant alors exonérée dans une certaine limite.5.
La jurisprudence considère que pour déterminer la part exonérée
des indemnités versées à un contribuable à raison de la cessation au même moment de son mandat social au sein d’une société et de ses activités salariées au sein d’autres sociétés, il y a lieu de totaliser ces sommes et d’appliquer globalement un seul plafond
(CE 30-12-2009 n° 316730 : TS-II-19922).Dans la présente affaire, la cour administrative d’appel s’est, semble-t-il, référée à cette décision, pour en déduire que l’indemnité globale versée à l’occasion de la cessation simultanée des fonctions de salarié et de mandataire social devait être soumise au régime fiscal des dirigeants prévu à l’article 80 duodecies, 2 du CGI.
Or, ainsi que le souligne le rapporteur public E. Cortot-Boucher dans ses conclusions, « une chose est de dire qu’il faut cumuler les sommes perçues en qualité de mandataire social d’une part, ou de salarié, d’autre part, lorsqu’elles sont versées par diverses entités d’un même groupe pour appliquer les seuils d’exonération que la loi prévoit. Une autre est d’affirmer que l’indemnité globale versée par une seule et même société à une personne qui exerce à la fois des fonctions de salarié et de mandataire social ne peut être soumise qu’au régime fiscal applicable aux dirigeants ».
Il y a donc lieu de décomposer l’indemnité
globale pour déterminer dans quelle mesure elle vise à réparer la rupture du contrat de travail et peut bénéficier de l’exonération.A notre avis :
Pour les indemnités perçues depuis 2015
, l’article 80 duodecies prévoit deux plafonds
d’exonération différents pour les salariés (six fois le plafond de sécurité sociale) et pour les mandataires sociaux, dirigeants (trois fois le plafond de sécurité sociale) (FR 55/15 inf. 5 p. 17).
L’existence de ce double plafond devrait avoir une incidence sur la jurisprudence relative au plafond unique résultant de l’arrêt du 30 décembre 2009. Il ne devrait en revanche en avoir aucune sur la nécessité de décomposer l’indemnité afin de déterminer le montant pouvant être exonéré.L’indemnité réparant la perte de chance de lever des stock-options est taxable comme un salaire
6.
En second lieu, le Conseil d’Etat juge que l’indemnité pour perte du droit de lever les stock-options a pour objet de réparer un préjudice distinct
de celui résultant du licenciement sans cause réelle et sérieuse. Elle est donc imposable en tant que salaire, comme l’auraient été les revenus issus de la levée d’options si le contribuable avait pu y procéder.7.
Le contribuable faisait valoir que le préjudice résultant de la perte du droit de lever des options faisait partie intégrante du préjudice causé par le licenciement abusif. L’indemnité devait donc, selon lui, bénéficier de l’exonération prévue à l’article 80 duodecies,I du CGI.Comme l’a relevé la cour administrative d’appel, l’indemnité avait été allouée par le juge judiciaire à titre de dommages et intérêts
destinés « à réparer le préjudice distinct résultant de la perte de la possibilité de lever les options en raison du licenciement abusif dont il avait fait l’objet ». Son montant
correspondait au gain que l’intéressé aurait réalisé
s’il avait pu exercer son droit d’option et trouvait sa source, comme ce dernier, dans le contrat de travail.A noter :
Le Conseil d’Etat avait déjà statué dans le même sens (CE 5-11-2014 n°370845 : BF 2/15 inf. 94).© Copyright Editions Francis Lefebvre
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Partage de responsabilité entre un intermédiaire financier et son client pour un placement risqué
Une société à qui un intermédiaire financier a fait souscrire des parts de fonds à risques était informée de l’importance des sommes placées dans ces fonds et n’en ignorait pas la volatilité. Elle est responsable pour moitié des pertes résultant de ce placement.
Une société
anonyme ayant pour activité le recyclage des emballages collecte
auprès des entreprises leur contribution au traitement des déchets
ménagers et reverse ensuite la majeure partie des fonds aux collectivités locales. Elle fait appel à un prestataire de services d’investissement pour placer la trésorerie issue de cette collecte. Reprochant à cet intermédiaire de lui avoir proposé de souscrire
à des parts de fonds à risques
, la société lui demande réparation des pertes résultant de ce placement.La société a été reconnue responsable pour moitié
des pertes réalisées : elle était tenue, au regard de sa mission de collecte de fonds, de placer son abondante trésorerie sur des supports peu risqués et facilement mobilisables ; le conseil d’administration avait été informé par les commissaires aux comptes de l’existence des fonds litigieux, qui représentaient une part significative des valeurs de placements ; le conseil devait
ainsi s’interroger
sur les risques d’illiquidité et de pertes en capital attachés à ces placements, dont le taux de rendement était supérieur au taux usuel des fonds sécurisés, si bien qu’il ne pouvait pas en ignorer la volatilité.à noter :
En application d’un principe établi, il y a partage de responsabilité entre un cocontractant à l’origine de la mauvaise exécution du contrat et le cocontractant qui en est victime si, comme en l’espèce, celui-ci a commis une faute ayant contribué à la réalisation
de son propre préjudice
.
Tel est le cas du client d’une banque qui a pris des risques déraisonnables en investissant massivement sur un marché spéculatif et qui s’est montré imprudent en cherchant à combler ses pertes par des investissements de plus en plus importants ayant aggravé la position débitrice de son compte ; bien que non averti, le client était à même, du fait de son expérience professionnelle de dirigeant d’une société florissante, de s’inquiéter des lourdes pertes réalisées, dont il avait forcément connaissance, et de freiner ses velléités de spéculateur (Cass. com. 4-11-2014 n° 13-24.196 F-PB : RJDA 2/15 n° 108).
Rappelons qu’à l’inverse, aucun partage de responsabilité
n’est admis entre un client qui ne régularise pas sa position débitrice sur un marché à terme et le prestataire de services d’investissement qui omet de liquider cette position : seul le prestataire est responsable du dommage dont se plaint le client (notamment, Cass. com. 26-6-2012 n° 11-11.450 FP-PB : RJDA 12/12 n° 1084 ; Cass. com. 26-3-2013 n° 12-13.631 F-PB : RJDA 7/13 n° 640).© Copyright Editions Francis Lefebvre
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Le projet de loi pour le renforcement du dialogue social examiné au Parlement dès le 4 juillet
Le mercredi 28 juin, le projet de loi d’habilitation à prendre par ordonnance les mesures pour le renforcement du dialogue social a passé le cap du conseil des ministres. C’est maintenant au tour des parlementaires de l’examiner, dès la session extraordinaire qui s’ouvre le 4 juillet.
Premier volet du programme de travail proposé par le Gouvernement aux partenaires sociaux, le projet de loi d’habilitation à prendre par ordonnance les mesures pour le renforcement du dialogue social repose sur trois piliers : la définition d’une nouvelle articulation de l’accord d’entreprise et de l’accord de branche et l’élargissement du champ de la négociation collective, la simplification et le renforcement du dialogue social et de ses acteurs et la sécurisation des règles régissant la relation de travail.
Après sa présentation au conseil des ministres le mercredi 28 juin, le texte va pouvoir être examiné par les députés puis par les sénateurs au cours de la session extraordinaire du Parlement qui débute le 4 juillet.
Nous reviendrons très prochainement dans le détail sur le contenu de ce texte.
© Copyright Editions Francis Lefebvre
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Jobs d’été : n’oubliez aucune formalité
Vous recrutez des jeunes l’été en remplacement de vos salariés en congés ou pour occuper des emplois saisonniers ? Rappel des règles applicables.
Qui recruter
Tout jeune d’au moins 18 ans
peut être embauché : il est soumis aux mêmes règles et conditions de travail que les autres salariés de l’entreprise, y compris les dispositions issues de la convention collective.Si l’employeur recrute un jeune âgé de 16 à 18 ans
, il doit veiller à respecter la législation applicable notamment en matière de durée du travail, à lui accorder un repos hebdomadaire de 2 jours consécutifs et à ne pas l’employer à des travaux l’exposant à des risques pour sa santé, sa sécurité, sa moralité ou excédant ses forces.Par dérogation, pendant les vacances scolaires, un jeune de 14 à 16 ans
peut être embauché pour être affecté à des travaux légers, à condition pour l’employeur d’obtenir l’autorisation de l’inspecteur du travail
. La demande, adressée à l’inspecteur du travail 15 jours au moins avant la date prévue pour l’embauche, indique obligatoirement les coordonnées du jeune, la durée du contrat, la nature et les conditions du travail – notamment les horaires et la rémunération envisagés, ainsi que l’accord écrit et signé du représentant légal du jeune. Le jeune de 14 à 16 ans
doit bénéficier d’un repos continu effectif d’une durée au moins égale à la moitié de ses vacances scolaires. Les règles particulières concernant les jeunes de 16 à 18 ans lui sont également applicables.Quel contrat de travail ?
Les emplois d’été sont généralement pourvus en intérim
ou par contrat à durée déterminée
.Ces contrats doivent respecter certaines conditions de forme, notamment être établis par écrit et indiquer le motif de recours (remplacement d’un salarié absent, accroissement temporaire d’activité…).
Lorsque l’employeur recrute un jeune en contrat à durée déterminée pendant ses vacances scolaires ou universitaires
, il n’est pas redevable de l’indemnité de fin de contrat
, dont le montant est en principe égal à 10 % de la rémunération totale brute due au salarié pendant la durée du contrat. Cela ne vaut que si le jeune n’a pas effectivement achevé sa scolarité ou ses études universitaires, et si le contrat n’excède pas la durée
des vacances (C. trav. art. L 1243-10 ; Circ. DRT 14 du 29-8-1992).L’employeur peut également recourir au CDD saisonnier
. Là encore, l’indemnité de fin de contrat n’est en principe pas due, sauf dispositions conventionnelles plus favorables (C. trav. art. L 1243-10).A noter :
L’emploi saisonnier
est celui qui porte sur des tâches normalement appelées à se répéter chaque année à des dates à peu près fixes en fonction du rythme des saisons ou des modes de vie collectifs (Cass. soc. 12-10-1999 n° 97-40.915 P ; Cass. soc. 5-12-2007 n° 06-41.313 F-PB ; Cass. soc. 26-4-2017 no 16-15.282 F-D). La notion d’emploi saisonnier n’est pas limitée à certains secteurs
d’activité mais elle concerne essentiellement l’agriculture, les industries agroalimentaires et le tourisme.En revanche, l’indemnité compensatrice de congés payés
est due dans tous les cas, dans les conditions prévues pour les contrats à durée déterminée (C. trav. art. L 1242-16).Quelles formalités respecter ?
Déclarer l’embauche
Le réseau Urssaf rappelle sur son site internet (www.urssaf.fr) les obligations de déclaration des jobs d’été.
L’employeur doit remplir la déclaration préalable à l’embauche
et la transmettre à l’Urssaf compétente dans les 8 jours précédant la date prévisible d’entrée en fonctions du jeune, et au plus tard au moment de son entrée en fonction (C. trav. art. L 1221-10 et R 1221-4). Cette formalité peut être effectuée en ligne, sur www.net-entreprises.fr, par lettre recommandée avec accusé de réception ou par télécopie.Une copie de cette déclaration ou de l’accusé de réception par l’organisme compétent est en principe remise au jeune au moment de son entrée en fonctions. Mais cette obligation est considérée comme satisfaite si son contrat de travail mentionne l’Urssaf destinataire de la déclaration (C. trav. art. R 1221-9).
Dans la mesure où le jeune est recruté à titre occasionnel, l’entreprise de moins de 20 salariés peut utiliser le Titre emploi service entreprise
(Tese). Ce dispositif permet d’accomplir gratuitement et simplement les formalités préalables à l’embauche (déclaration préalable et contrat de travail) puis d’établir une seule déclaration et un seul paiement pour les organismes de protection sociale obligatoire : Urssaf, assurance chômage, caisse de retraite complémentaire, etc .Pour les petites associations, il est possible, avec l’accord du salarié, d’utiliser le chèque emploi associatif
.Faire passer une visite médicale
Tout salarié recruté doit faire l’objet d’un examen médical pratiqué par un membre de l’équipe pluridisciplinaire en santé au travail : la visite d’information et de prévention. Si le jeune embauché a moins de 18 ans
, la visite d’information et de prévention doit impérativement être réalisée avant l’affectation sur le poste (C. trav. art. R 4624-18). S’il a plus de 18 ans
, cette visite a lieu dans un délai maximal de 3 mois à compter de la prise de poste (C. trav. art. R 4624-10).A notre avis :
Et si le jeune est embauché pour moins de 3 mois : pouvez-vous vous dispenser d’organiser la visite d’information et de prévention ? Surtout pas ! Vous êtes tenus à une obligation de sécurité de résultat en matière de santé du salarié. L’organisation de la visite est impérative, sauf dérogation visée ci-dessous.Vous êtes dispensé d’organiser la visite si le jeune embauché en a déjà passé une
dans les 5 ans précédant son embauche
s’il a plus de 18 ans, et dans les 3 ans précédents s’il a moins de 18 ans, et si les conditions suivantes sont réunies (C. trav. art. R 4624-15) :- – le jeune n’a pas fait l’objet d’un avis d’inaptitude physique ou de restrictions médicales,
- – il est en possession de son attestation de suivi,
- – il va occuper un poste identique, l’exposant à des risques professionnels équivalents.
Et le salaire ?
Les salariés âgés d’au moins 18 ans sont rémunérés au minimum sur la base du Smic, soit 9,76 € bruts par heure en 2017 (C. trav. art. L 3231-1 et D 3231-5).
Pour les jeunes de moins de 18 ans
ayant moins de 6 mois d’expérience dans la branche d’activité, le Smic peut subir un abattement de :- – 20 % avant l’âge de 17 ans, soit 7,81 € bruts par heure ;
- – 10 % entre 17 et 18 ans, soit 8,78 € bruts par heure (C. trav. art. D 3231-3).
Ces montants ne s’appliquent qu’à défaut de minimum conventionnel plus favorable. Le salaire ainsi versé donne en principe lieu aux mêmes cotisations et contributions
sociales que celui des autres salariés, et ouvre les mêmes droits pour le jeune, sous réserve de certains contrats à durée déterminée pour lesquels la part patronale de la contribution d’assurance chômage est majorée (contrats à durée déterminée pour surcroît d’activité d’une durée inférieure ou égale à 3 mois).Attention :
Le défaut de déclaration d’embauche, l’absence de bulletin de paie ou la mention d’un nombre d’heures sur le bulletin de salaire inférieur à celui réellement accompli ainsi que le manquement aux obligations déclaratives périodiques et/ou de paiements des cotisations et contributions sociales sont constitutifs du délit de travail dissimulé
.© Copyright Editions Francis Lefebvre
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Logiciels de comptabilité, de gestion ou systèmes de caisse sécurisés : un assouplissement est prévu
L’obligation pour les assujettis à la TVA enregistrant les règlements des clients au moyen d’un logiciel de comptabilité, de gestion ou de caisse d’utiliser un logiciel sécurisé certifié à compter de 2018 sera finalement limitée aux seuls assujettis utilisant un système de caisse.
1.
Le ministre de l’action et des comptes publics a annoncé dans un communiqué du 15 juin 2017 que le dispositif de lutte contre les logiciels frauduleux prévu par l’article 88 de la loi de finances pour 2016 à compter du 1er janvier 2018 ne concernera finalement que les seuls logiciels et systèmes de caisse.2.
Dans sa rédaction actuelle, l’article 286, I-3° du CGI (issu de l’article 88 précité) prévoit que les assujettis à la TVA
qui enregistrent les règlements de leurs clients au moyen d’un logiciel
de comptabilité
ou de gestion
ou d’un système de caisse
doivent, à compter du 1er janvier 2018, utiliser un logiciel ou système sécurisé certifié. A défaut, l’assujetti se verra appliquer, en cas de contrôle, une amende de 7 500 € par logiciel ou système pour lequel le certificat ou l’attestation fait défaut et sera tenu de régulariser sa situation (BOI-TVA-DECLA-30-10-30 : FR 38/16 inf. 2).Rappelons que deux organismes ont actuellement été accrédités s’agissant de la certification des logiciels et systèmes de caisse : Afnor certification et le Laboratoire national de métrologie et d’essai (FR 27/16 inf. 6).
3.
Selon le communiqué du ministre, le dispositif sera assoupli pour le limiter
aux seuls logiciels et systèmes de caisse
, principaux vecteurs des fraudes constatées à la TVA. Les logiciels de comptabilité et de gestion seront donc placés hors du champ d’application de l’obligation. Il faut toutefois réserver l’hypothèse des logiciels de comptabilité et de gestion qui comportent également une partie encaissement. Eu égard aux termes du communiqué de presse, l’obligation de sécurisation et de certification pourrait, en effet, concerner l’ensemble des logiciels et systèmes de caisse tels que définis
par l’administration dans le Bofip, au nombre desquels figurent les logiciels ou systèmes « mixtes »
.On attendra avec intérêt les précisions qui pourront être apportées sur ce point par l’administration, en particulier dans la foire aux questions
dont la publication a été annoncée pour le mois de juin.Selon l’administration, les systèmes de caisse sont des systèmes d’information dotés d’un ou plusieurs logiciels permettant l’enregistrement des opérations d’encaissement. Il peut s’agir : de systèmes de caisse autonomes (« caisses enregistreuses
»), qui enregistrent des données de règlement mais n’ont pas la capacité d’être paramétrés pour avoir un fonctionnement en communication avec d’autres systèmes de caisse ou avec un système centralisateur d’encaissement ; de systèmes de caisse reliés à un système informatisé
capables d’enregistrer, de sécuriser et d’archiver les données d’encaissement en temps réel directement dans le système, et qui génèrent ou non directement les écritures comptables ; de logiciels d’encaissement
qui comportent, outre les fonctionnalités d’enregistrement, de sécurisation et d’archivage des données d’encaissement en temps réel directement dans le système, des fonctionnalités comptables
et plus largement incorporent une gestion comptable et financière
(BOI-CF-COM-10-80 : CF-III-8420).4.
L’assouplissement annoncé doit faire l’objet de mesures législatives d’ici la fin de l’année.
En dehors du recentrage susvisé, il n’est pas prévu à ce stade de dispenser de l’obligation d’utiliser un logiciel certifié les plus petites entreprises en tant que telles (auto-entrepreneurs…), lesquelles demeurent donc concernées dès lors qu’elles utilisent un logiciel ou système de caisse.
Il n’est pas non plus prévu de repousser l’entrée en vigueur de l’obligation, qui reste donc fixée à ce jour au 1er janvier 2018
. Le communiqué souligne d’ailleurs à cet égard que les entreprises qui n’auraient pas encore effectué la mise en conformité de leur logiciel de caisse ont encore six mois pour y veiller.© Copyright Editions Francis Lefebvre
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Surcroît d’activité : dans quels cas recourir au CDD ?
Lorsque l’entreprise connaît une augmentation de son activité qu’elle sait temporaire, elle peut souhaiter recourir au contrat à durée déterminée. La loi l’y autorise dans quatre hypothèses.
Un contrat à durée déterminée peut être conclu en cas d’accroissement temporaire de l’activité de l’entreprise. Il peut s’agir d’un accroissement de l’activité normale de l’entreprise, de l’exécution d’une tâche précise et temporaire, de la survenance d’une commande exceptionnelle à l’exportation ou de l’exécution de travaux urgents (C. trav. art. L 1242-2 et Circ. DRT 18 du 30-10-1990).
Le CDD pour surcroît d’activité ne peut en aucun cas avoir pour objet ou pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise (C. trav. art. L 1242-1).
C’est à l’employeur de rapporter la preuve de l’accroissement d’activité justifiant le recours au CDD (Cass. soc. 27-3-2008 n° 07-40.878 F-D).
Accroissement proprement dit
Pour qu’un CDD puisse être conclu, le caractère temporaire
de l’augmentation de l’activité habituelle de l’entreprise ne doit pas être discutable.Exemple
:Doivent être requalifiés en contrat à durée indéterminée car cette condition n’est pas remplie :
– le CDD d’un salarié engagé par une agence de voyages pour étudier et développer
l’activité
« groupes », déjà existante
dans l’entreprise, en vue d’étoffer de façon permanente et durable ce secteur d’activité (Cass. soc. 7-5-1998 n° 96-41.603 D) ;– le CDD conclu, non pour faire face à un accroissement temporaire d’activité justifié par des commandes supplémentaires, mais pour les besoins de l’exécution par l’employeur de son courant normal de commandes
, le contrat de travail étant ainsi conclu pour les besoins de l’activité normale et permanente de l’entreprise (Cass. soc. 1-22012 n° 10-26.647 FS-PB) ;– le CDD conclu avec un responsable de magasin
par une société qui vient de le racheter et qui entend en vérifier la rentabilité (Cass. soc. 13-1-2009 n° 07-43.388 FS-PB).En outre, l’accroissement d’activité
doit être réel, ce qui n’est pas le cas par exemple en cas d’augmentation
d’une partie réduite de la clientèle
(Cass. soc. 1-2-2000 98-41.624 P).En revanche, il n’a pas besoin d’être exceptionnel
: il peut résulter de variations
cycliques
de l’activité de l’entreprise, correspondant à un « pic d’activité » (Cass. soc. 21-1-2004 n° 03-42.754). Dans cette situation, l’employeur doit néanmoins apporter la preuve de l’existence du pic de production et il doit y avoir corrélation entre le volume de son activité et celui de l’emploi des travailleurs précaires (Cass. soc. 15-3-2006 n° 04-48.548 F-PB ; Cass. soc. 1-2-2012 n° 10-26.647 FS-PB).On notera enfin que l’employeur qui recrute un salarié en CDD en raison d’un accroissement temporaire d’activité n’a pas l’obligation d’affecter ce salarié à des tâches
résultant directement de cet accroissement (Cass. soc. 13-12-2006 n° 05-44.956 FS-P et 05-44.580 FS-PB).La durée totale de ce contrat ne peut excéder 18 mois compte tenu, le cas échéant, du ou des deux renouvellements autorisés (C. trav. art. L 1242-8).
Quelle différence avec le contrat saisonnier ?
Le CDD saisonnier vise également à répondre à un accroissement d’activité, mais il porte sur des tâches normalement appelées à se répéter chaque année
à des dates à peu près fixes en fonction du rythme des saisons ou des modes de vie collectifs (C. trav. art. 1242-2).Il faut recourir au CDD saisonnier lorsque l’accroissement repose sur le caractère régulier, prévisible et cyclique de la répétition de l’activité ou du travail en question. Il en va notamment ainsi des travaux agricoles
ou des emplois liés à la saison touristique
(Circ. DRT 14 du 29-8-1992).Tâche occasionnelle
Cet autre cas de recours au CDD consiste en l’exécution d’une tâche occasionnelle, précisément définie et non durable ne relevant pas de l’activité normale de l’entreprise : informatisation d’un service, action de formation d’une catégorie de salariés, audit, etc. (Circ. DRT 18 du 30-10-1990).
Exemple
:C’est le cas de l’embauche en CDD d’un VRP pour expérimenter l’opportunité d’une extension d’activité
dans une zone géographique nouvelle pendant un temps déterminé (Cass. soc. 9-10-1997 nº 94-41.939 D).Ou encore du CDD conclu entre une association pour la formation professionnelle des adultes
et un salarié en exécution d’une convention conclue avec le département pour diriger un stage de formation professionnelle de jeunes
limité à un an et non au titre de la formation professionnelle des adultes (Cass. soc. 16-10-1991 n° 87-45.043 D).Comme pour l’accroissement d’activité proprement dit, le CDD conclu dans ces conditions peut avoir une durée maximale de 18 mois, compte tenu du ou des renouvellements (C. trav. art. L 1242-8).
Commande exceptionnelle à l’exportation
Il s’agit de la survenance dans l’entreprise (de façon directe ou parce qu’elle est sous-traitante de l’entreprise qui a reçu la commande), d’une commande à l’exportation, dont l’importance nécessite la mise en œuvre de moyens quantitativement ou qualitativement exorbitants de ceux qu’elle utilise ordinairement (C. trav. art. L 1242-5).
Le CDD conclu dans cette hypothèse doit avoir une durée maximale de 24 mois. Dans ce cas, sa durée initiale ne peut être inférieure à 6 mois, et le comité d’entreprise, ou, à défaut, les délégués du personnel doivent préalablement être consultés, sous peine de sanction pénale (C. trav. art. L 1242-8).
Travaux urgents
Enfin, la conclusion d’un CDD est autorisée pour des travaux dont l’exécution immédiate est nécessaire afin de prévenir des accidents imminents, organiser les mesures de sauvetage ou réparer les insuffisances du matériel, des installations ou des bâtiments présentant un danger pour les personnes (ANI du 24-3-1990 art. 3).
Les urgences à caractère économique sont exclues ((JO déb. AN 2 juin 1990 p. 1968). La durée du contrat conclu pour ce motif ne peut excéder 9 mois (C. trav. art. L 1242-8).
A noter :
Un contrat à durée déterminée ne peut être conclu pour effectuer des travaux particulièrement dangereux qui figurent sur une liste établie par arrêté ministériel.Licenciement économique : le recours est limité
Dans les 6 mois suivant un licenciement pour motif économique, il est interdit de recourir au CDD, y compris au titre d’un accroissement temporaire d’activité. Cette interdiction s’applique aux postes concernés par le licenciement et ne concerne que l’établissement dans lequel il y a été procédé et non l’entreprise (C. trav. art. L 1242-5).
Elle ne s’applique pas :
– lorsque la durée du contrat non susceptible de renouvellement n’excède pas 3 mois ;
– lorsque le contrat est lié à la survenance dans l’entreprise, qu’il s’agisse de celle de l’entrepreneur principal ou de celle d’un sous-traitant, d’une commande exceptionnelle à l’exportation. Cette possibilité est subordonnée à l’information et à la consultation préalable du comité d’entreprise, ou, à défaut, des délégués du personnel, s’il en existe (C. trav. art. L 1242-5).
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Le directeur général d’une Selas d’avocats n’a pas à payer de cotisations sociales
La Caisse nationale des barreaux français ne peut pas recouvrer de cotisations sociales auprès du directeur général d’une société d’exercice libéral par actions simplifiée d’avocats car celui-ci relève du régime général de sécurité sociale.
Les présidents et dirigeants de société par actions simplifiée (SAS) et de société d’exercice libéral par actions simplifiée (Selas) sont assujettis au régime général de sécurité sociale
(CSS art. L 311-3, 23°).Par suite, un avocat qui cesse d’exercer
sa profession à titre libéral
pour devenir directeur général d’une Selas d’avocats est régulièrement affilié au régime général depuis la date où il a pris ses fonctions et la Caisse nationale des barreaux français ne peut pas recouvrer directement auprès de lui les cotisations sociales liées à son activité professionnelle pour la période où il a exercé ses fonctions de dirigeant sans être rémunéré par la société.à noter :
Le directeur général avait cessé d’être personnellement redevable des cotisations de sécurité sociale en tant qu’indépendant puisqu’il était assujetti au régime général en vertu de l’article L 311-3, 23° du Code de la sécurité sociale. Cette modification de statut
avait transféré à la SAS, en l’absence de disposition dérogatoire applicable aux avocats exerçant en société, l’obligation de payer les cotisations sociales.
La solution ci-dessus vaut pour tous les autres dirigeants relevant du régime général
par application de l’article L 311-3 précité : gérant non majoritaire de SARL et de société d’exercice libéral à responsabilité limitée (art. L 311-3, 11°), président et directeurs généraux de société anonyme et de société d’exercice libéral à forme anonyme (art. L 311-3, 12°).
En l’espèce, la Caisse contestait l’affiliation au régime général pour la période où le dirigeant
n’était pas rémunéré
par la société en se prévalant d’une jurisprudence bien établie selon laquelle cette affiliation est conditionnée par le versement d’une rémunération (notamment, pour un gérant minoritaire de SARL ou un P-DG de société anonyme, Cass. ch. réun. 24-6-1966 : D. 1967 p. 137 note Catala-Franjou ; Cass. soc. 22 juin 1995 n° 92-20.820 D).
Cette jurisprudence n’est pas remise en cause : par l’arrêt commenté, la Cour de cassation précise seulement que l’affiliation de l’article L 311-3, 23° interdit à la Caisse de recouvrer directement les cotisations auprès de l’intéressé mais ne se prononce pas sur les conditions de cette affiliation.© Copyright Editions Francis Lefebvre