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  • Les intérêts d’emprunts contractés par le nu-propriétaire de parts sociales ne sont pas déductibles

    En cas de démembrement de la propriété des parts d’une société de personnes détenant un immeuble donné en location, le nu-propriétaire ne peut pas déduire les intérêts des emprunts contractés pour acquérir la nue-propriété de ses parts.

    1.
    Les intérêts d’emprunts contractés pour financer l’acquisition de biens ou droits immobiliers sont déductibles du revenu brut foncier lorsque ces dépenses peuvent être considérées comme exposées en vue de l’acquisition ou de la conservation du revenu foncier.

    En cas de démembrement de la propriété de parts d’une société de personnes détenant un immeuble donné en location, seul l’usufruitier est soumis à l’impôt sur le revenu à raison de la quote-part correspondante des revenus fonciers perçus par la société.

    Il en résulte que les intérêts des emprunts contractés personnellement par le nu-propriétaire pour l’acquisition de ses parts ne sont pas déductibles dès lors que ces dépenses ne peuvent pas être considérées comme engagées en vue de l’acquisition ou la conservation d’un revenu foncier. C’est ce que vient de juger le Conseil d’Etat validant ainsi sur ce point la doctrine administrative.

    Les règles de déduction des intérêts d’emprunts diffèrent selon le mode de détention de l’immeuble

    2.
    La doctrine administrative
    admet la déductibilité des intérêts d’emprunts contractés par le nu-propriétaire pour financer l’acquisition de la nue-propriété de l’immeuble
    ou les dépenses de réparation, d’entretien ou d’amélioration. La déduction est pratiquée sur les revenus fonciers provenant, le cas échéant, de ses autres propriétés (BOI-RFPI-BASE-20-80 n°170). Elle refuse en revanche la déduction lorsque l’immeuble loué appartient à une société de personnes et que l’emprunt est contracté pour financer l’acquisition de la nue-propriété des parts
    de cette société (BOI-RFPI-BASE-20-80 n°160).

    Cette différence de traitement fiscal
    selon que l’immeuble est détenu directement ou par une société était à l’origine du litige. En l’espèce, le contribuable avait demandé l’annulation de la doctrine en ce qu’elle refuse au nu-propriétaire de parts sociales, la déduction des intérêts d’emprunts. Le Conseil d’Etat rejette cette demande et pose le principe selon lequel les intérêts d’emprunts contractés par le nu-propriétaire de parts sociales ne sont pas déductibles des revenus fonciers que l’intéressé percevrait à raison d’autres biens ou droits immobiliers dès lors que ce dernier ne peut pas être regardé comme disposant d’un revenu.

    Bien évidemment, la solution ne remet nullement en cause la doctrine en ce qu’elle autorise la déduction des intérêts d’emprunt lorsque l’immeuble est détenu directement.

    Qu’en est-il des autres dépenses?

    3.
    Au-delà des intérêts d’emprunt, la solution retenue par le Conseil d’Etat amène à s’interroger sur le sort des dépenses de travaux
    prises en charge par le nu-propriétaire en cas de détention directe. En cas de détention par l’intermédiaire d’une société de personnes, les dépenses de travaux étant prises en charge par la société, la question de leur déduction des revenus du nu-propriétaire ne se pose pas.

    En cas de démembrement de la propriété d’un immeuble donné en location, les revenus bénéficient au seul usufruitier
    . C’est donc lui qui est imposé sur les revenus fonciers correspondants. Les dépenses supportées pour l’acquisition ou la conservation de ses revenus sont déductibles dans les conditions de droit commun (application combinée des articles 13, 28 et 31 du CGI).

    Bien que ne percevant pas de revenus, le nu-propriétaire
    peut assumer effectivement certaines charges. Légalement, il n’est tenu qu’aux seules dépenses de grosses réparations en application de l’article 605 du Code civil. Il peut cependant être amené à payer d’autres charges incombant à l’usufruitier telles que les dépenses d’entretien ou de réparation de l’immeuble.

    4.
    La doctrine administrative
    considère que les dépenses de travaux sont déductibles des revenus de celui qui en a effectivement supporté la charge. La déduction est justifiée par le fait que l’immeuble est donné en location et que le revenu correspondant est imposé au nom de l’usufruitier dans la catégorie des revenus fonciers (BOI-RFPI-30-20-20 n°40). Pour le nu-propriétaire, la déduction est pratiquée sur les revenus fonciers provenant de ses autres propriétés.

    En application de cette doctrine, et sous réserve que l’immeuble soit loué, le nu-propriétaire peut donc déduire non seulement les dépenses de grosses réparations
    (dont le paiement lui incombe en application de l’article 605 du Code civil) mais également les dépenses d’entretien et de réparation
    payées à la place de l’usufruitier.

    5.
    La doctrine est dans la ligne d’une jurisprudence
    ancienne permettant à celui de l’usufruitier ou du nu-propriétaire ayant effectivement supporté la charge des travaux de les prendre en compte au titre de ses revenus fonciers (CE sect. 7-2-1975 n° 90196 ; CE 6-12-1978 n° 10238 et CE 21-2-1979 n° 4876).

    A noter :
    Le rapporteur public Benoît Bohnert rappelle toutefois dans ses conclusions sous la présente affaire que cette jurisprudence a été rendue avant la mise en place par la loi de finances pour 1977 d’un dispositif spécifique
    pour les dépenses de grosses réparations
    .
    Ce texte a conduit légalement, à compter de 1977, à limiter les possibilités de déduction pour les nus propriétaires à ces seules dépenses.
    On rappelle toutefois que ce dispositif particulier qui permettait au nu–propriétaire de déduire, sur option, de son revenu global, dans la limite de 25 000 € par an, les dépenses de grosses réparations, a été abrogé
    par l’article 32 de la loi de finances pour 2017.
    En tout état de cause, les nus propriétaires peuvent toujours se prévaloir de la doctrine administrative pour pratiquer la déduction des dépenses de travaux dont ils assument la charge.

    Tableau récapitulatif

    6.
    La situation de l’usufruitier et du nu-propriétaire au regard de la déduction des charges de la propriété est récapitulée ci-après.


    Usufruitier

    Nu-propriétaire

    Détention directe

    Dépenses de grosses réparations

    Déduction

    (CE sect. 7-2-1975 n°90196 ; CE 6-12-1978 n°10238 et CE 21-2-1979 n°4876 )

    Déduction

    (BOI-RFPI-BASE-30-20-20 n°40 ; (CE sect. 7-2-1975 n°90196 ; CE 6-12-1978 n°10238 et CE 21-2-1979 n°4876 )

    Dépenses d’entretien

    Déduction

    (CGI art. 31)

    Déduction

    (BOI-RFPI-BASE-30-20-20 n°40)

    Intérêts d’emprunts

    Déduction

    (CGI art. 31)

    Déduction

    (BOI-RFPI-BASE-20-80 n°170

    Détention indirecte

    Intérêts d’emprunts

    Déduction

    (BOI-RFPI-BASE-20-80 n°150)

    Non-déduction

    (BOI-RFPI-BASE-20-80 n°160 ; CE 24-2-2017 n°395983)

    © Copyright Editions Francis Lefebvre

  • Pas de valeur locative plancher en cas de cession d’établissement non utilisable en l’état

    Pour l’imposition à la taxe foncière et à la cotisation foncière des entreprises, la valeur locative plancher ne s’applique pas lorsque l’état des éléments cédés ne permet pas à l’acquéreur d’exercer immédiatement son activité.

    Pour l’imposition à la taxe foncière et à la cotisation foncière des entreprises, la valeur locative des immobilisations corporelles acquises à la suite de la cession d’un établissement ne peut être inférieure à 80 % de son montant avant l’opération (CGI art. 1518 B). Un établissement est regardé comme ayant fait l’objet d’une cession lorsque le même redevable a acquis l’ensemble des éléments mobiliers et immobiliers
    nécessaires à l’activité exercée par le cédant, en vue d’y exercer avec ces moyens
    sa propre activité (CE 3-2-2011 n°s 331444 et 327724).

    Reprenant ce principe, le Conseil d’Etat précise que, lorsque les éléments acquis sont dans un tel état que l’acquéreur ne peut pas exercer immédiatement sa propre activité avec ces éléments, il n’y a pas lieu d’appliquer cette valeur plancher. La nécessité de procéder à d’importants travaux de remise en état
    se mesure au regard de la valeur des biens acquis.

    En l’espèce, l’ensemble des biens cédés comportait notamment des installations frigorifiques, nécessaires à l’activité, qui n’étaient plus exploitées depuis six ans et nécessitaient des travaux de remise en état.

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  • DECLOYER : la campagne 2017 est lancée

    Les entreprises locataires de locaux commerciaux ou professionnels doivent souscrire, dans le même délai que leur déclaration de résultat, la déclaration spécifique DECLOYER portant sur le montant des loyers correspondants.

    1.
    Les entreprises sont tenues de déclarer chaque année le montant des loyers qu’elles versent pour les locaux dont elles sont locataires au 1er janvier de l’année de la déclaration (CGI art. 1498 bis). Cette déclaration permet à l’administration de recueillir les données statistiques nécessaires à la mise à jour permanente des bases résultant de la révision de la valeur locative des locaux professionnels (Loi 2010-1658 du 29 décembre 2010 art. 34). On rappelle à cet égard que les nouvelles évaluations sont applicables pour la première fois en 2017 et que le dispositif d’actualisation sera mis en œuvre chaque année à compter de 2018.

    2.
    Pour la déclaration 2017, l’administration vient de mettre à jour sa brochure d’information
    en ligne (www.impots.gouv.fr/Professionnel/Déclaration des loyers des locaux professionnels), ainsi que la « foire aux questions » correspondante. Sous réserve du délai supplémentaire accordé aux contribuables (n° 7), la déclaration s’effectue cette année dans les mêmes conditions qu’en 2016. Nous rappelons ci-après les grandes lignes de la procédure à suivre.

    3.
    La déclaration s’effectue en deux étapes. Les entreprises doivent d’abord demander à l’administration les éléments nécessaires à l’identification des locaux qu’elles occupent via la filière EDI-REQUETE
    . Elles procèdent ensuite à la déclaration proprement dite, à l’aide du formulaire DECLOYER
    via la filière EDI-TDFC, filière de transmission EDI des déclarations de résultat et des liasses fiscales.

    A noter :
    En pratique, ces opérations sont prises en charge, dans la grande majorité des cas, par le prestataire comptable de l’entreprise via le partenaire EDI habilité par l’administration.

    Sont concernés les locataires de locaux commerciaux ou professionnels

    4.
    Sont concernées par l’obligation déclarative DECLOYER en 2017 toutes les entreprises soumises à l’impôt
    sur les sociétés
    ou l’impôt
    sur le revenu
    (BIC/BNC) selon un régime réel
    d’imposition, locataires de leurs locaux commerciaux ou professionnels au 1er janvier 2017 et pour lesquels elles sont passibles de la CFE
    à la même date.

    Seules les entreprises utilisant la filière EDI-TDFC
    sont concernées. Celles qui effectuent leur déclaration de résultat via leur espace professionnel du site impots.gouv.fr (système EFI) ne sont pas visées.

    De même, ne sont pas tenues à l’obligation déclarative les entreprises qui occupent uniquement des locaux industriels évalués selon la méthode comptable
    , qui ne sont pas concernés par la révision des évaluations.

    Sont enfin dispensées de déclaration les entreprises qui ont formulé leur requête auprès d’EDI-REQUETE mais pour lesquelles EDI-REQUETE n’a restitué aucun élément d’identification.

    A noter :
    Bien que le texte de l’article 1498 bis du CGI ne vise que les locataires
    , l’administration considère que la déclaration s’impose également aux propriétaires
    exploitants, ceux-ci devant seulement laisser vide la zone relative au montant du loyer. Les propriétaires qui s’abstiendraient de toute déclaration n’encourent à notre avis aucune sanction.

    La phase préalable EDI-REQUETE peut déjà être enclenchée

    5.
    Avant de procéder à la déclaration DECLOYER, l’entreprise doit envoyer à la DGFiP une demande d’information
    via EDI-REQUETE, à l’aide du logiciel qu’elle utilise pour sa déclaration de résultat.

    EDI-REQUETE transmet
    en réponse
    la référence d’obligation fiscale du déclarant et la liste des locaux connus
    de la DGFiP comme étant occupés par l’entreprise avec, pour chaque local, des identifiants et un descriptif (adresse, nom du propriétaire, etc.), permettant à l’entreprise de l’identifier parmi les locaux qu’elle occupe.

    6.
    Le service EDI-REQUETE est d’ores et déjà ouvert. Depuis le 1er janvier 2017
    , les entreprises peuvent récupérer via EDI-REQUETE la liste et les caractéristiques des locaux qu’elles occupaient à cette date.

    La déclaration DECLOYER est soumise au même délai que la déclaration de résultat

    7.
    La déclaration DECLOYER est une déclaration annexe à la déclaration de résultat et est soumise à la même date limite de dépôt. Elle bénéficie du délai supplémentaire de 15 jours accordé à compter de cette année à toutes les entreprises qui utilisent une procédure de télédéclaration.

    Les entreprises qui relèvent de l’impôt sur le revenu pour l’imposition de leurs bénéfices (BIC/BNC) et les entreprises soumises à l’impôt sur les sociétés qui ont clôturé leur exercice le 31 décembre 2016 doivent donc souscrire la déclaration DECLOYER au plus tard le
    18 mai 2017.
    Les autres entreprises soumises à l’impôt sur les sociétés doivent souscrire cette déclaration dans le délai de trois mois, auquel s’ajoutent 15 jours calendaires, suivant la clôture de l’exercice
    .

    Cependant, la déclaration DECLOYER est techniquement indépendante de la déclaration de résultat et n’est donc pas nécessairement souscrite en même temps que celle-ci.

    Les éléments à déclarer

    8.
    Les entreprises doivent fournir des informations relatives à l’occupation et au montant du loyer pour chaque local loué.

    9.
    Pour la situation d’occupation du local
    au 1er janvier 2017, l’entreprise doit indiquer si elle est propriétaire occupant, occupant à titre gratuit ou locataire, si le local est connu de l’entreprise mais qu’elle ne l’occupe pas au titre de l’année de déclaration ou encore s’il s’agit de locaux dont le loyer ne reflète pas l’état du marché ou de locaux exploités sous un bail unique ayant des surfaces et des utilisations différentes. Le cas échéant, elle peut également préciser qu’elle ne connaît pas le local.

    A noter :
    1° En cas d’occupation
    partielle du local
    , c’est-à-dire dans les cas où, au sein d’un même local appartenant à un même propriétaire, plusieurs exploitants exercent leur activité professionnelle, un local par exploitant est restitué par EDI-REQUETE. L’exploitant doit déclarer le loyer qu’il paye sans considération de la surface qu’il occupe.
    2° Dans l’hypothèse d’un bail unique pour plusieurs locaux
    , lorsque les locaux ont la même utilisation et la même surface, le loyer annuel doit être réparti en fonction du nombre de locaux. Si les locaux ont la même utilisation mais sont de surfaces différentes, le loyer doit être réparti au prorata des surfaces de ces locaux. Enfin, si les locaux n’ont ni la même utilisation ni la même surface et que la répartition au prorata des surfaces est impossible, le locataire doit mentionner le motif « locaux exploités sous un bail unique ayant des surfaces et des utilisations différentes » et laisser vide la zone relative au montant du loyer.
    3° En cas de bail mixte
    , à usage d’habitation et professionnel, seule la partie professionnelle doit faire l’objet de la déclaration.
    4° Pour les propriétaires occupants
    , voir la remarque au n° 4.

    10.
    Concernant le montant du loyer
    , l’entreprise doit déclarer, pour chaque local loué au 1er janvier 2017 et restitué par EDI-REQUETE, le loyer annuel, à savoir le loyer de l’année en cours. Ce loyer doit être indiqué hors taxes et hors charges (CGI ann. IV art. 121 quinquies-0 DC).

    Si, au moment de la déclaration, le montant du loyer de l’année n’est pas encore connu
    , il convient de déclarer un loyer reconstitué (ex. : mois de janvier × 12).

    Si l’exploitant quitte le local en cours d’année, en cas de cessation
    ou
    de transfert d’activité
    en cours d’année, il doit préciser dans le formulaire DECLOYER la date de fin d’occupation du local et renseigner le montant du loyer payé pour la période du 1er janvier 2017 à la date de fin d’occupation du local.

    Des sanctions peuvent être appliquées

    11.
    L’administration précise que la production tardive
    ou le défaut de production
    de la déclaration des loyers sont en principe sanctionnés par l’article 1729 B du CGI.

    En application de ce texte, le défaut de production dans les délais prescrits d’un document qui doit être remis à l’administration fiscale (autre que ceux comportant l’indication d’éléments à retenir pour l’assiette ou la liquidation de l’impôt) entraîne l’application d’une amende de 150 €
    . Toutefois, l’amende n’est pas applicable en cas de première infraction
    au cours de l’année civile en cours et des trois années précédentes, lorsque l’intéressé a réparé l’infraction
    , soit spontanément, soit dans les trente jours suivant une demande de l’administration.

    © Copyright Editions Francis Lefebvre

  • Indépendants : du changement dans les cotisations

    Des modifications sur les modalités de calcul des cotisations de sécurité sociale des non-salariés non agricoles sont apportées par décret. Les dispositions s’appliquent aux cotisations et contributions dues au titre des périodes courant à compter du 01/01/2017.

    Un décret publié vendredi au Journal officiel explicite ou confirme des changements annoncés l’automne dernier ou instaurés par la loi de financement de la Sécurité sociale pour 2017 concernant certaines modalités de calcul des cotisations sociales des indépendants non agricoles.

    En premier lieu, pour les indépendants affiliés au RSI qui ne sont pas soumis au régime micro-social, le taux de cotisation appliqué la deuxième année d’activité est abaissé et aligné sur celui de la première année, à savoir 19 %, au lieu de 27 %. Pour rappel, ce taux de début d’activité est calculé sur une base forfaitaire.

    Le texte confirme, en donnant la formule de calcul, l’exonération dégressive de cotisation en fonction du revenu pour les affiliés placés sous le régime de l’ACCRE (aide aux chômeurs ou repreneurs d’une entreprise). L’exonération est totale pour ceux dont le revenu est inférieur ou égal à 75 % du plafond de la Sécurité sociale, soit 29 421 € en 2017. Elle s’annule lorsque le revenu est égal au plafond de la Sécurité sociale (39 228 € en 2017).

    Troisième point : le décret explicite la réduction du taux de cotisation maladie en donnant la formule de calcul. Pour rappel, elle s’applique lorsque le revenu est inférieur à 70 % du plafond de la Sécurité sociale, soit 27 460 €.

    Enfin, le décret ajuste les taux globaux de cotisations des travailleurs indépendants relevant du micro-social : 13,1 % pour les activités BIC d’achat-revente, 22,5 % pour les affiliés de la CIPAV, 6 % pour les locations meublées touristiques et 22,7 % pour tous les autres cas.

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  • La prise en charge par l’employeur des contraventions au Code de la route est soumise à cotisations

    Constitue un avantage soumis aux cotisations de sécurité sociale la prise en charge, par l’employeur, des amendes réprimant une contravention au Code de la route commise par un salarié.

    La prise en charge par l’employeur des amendes infligées au titre des contraventions commises par ses salariés entre-t-elle dans l’assiette des cotisations de sécurité sociale ? Telle était la question soumise, en l’espèce, à la deuxième chambre civile de la Cour de cassation.

    La prise en charge par l’employeur d’une contravention routière constitue un avantage

    Se prononçant, à notre connaissance, pour la première fois sur cette question, celle-ci répond par l’affirmative. Cette prise en charge constitue bien un avantage au sens de l’article L 242-1 du CSS et doit, à ce titre, être soumise à cotisations. La Haute Juridiction censure en conséquence l’arrêt rendu par la cour d’appel de Bourges qui avait considéré que la prise en charge par l’employeur des amendes correspondait à la seule application des dispositions du Code de la route
    et ne pouvait donc pas être assimilée à un avantage en nature devant donner lieu à cotisations.

    Conformément aux dispositions du Code de la route, le titulaire d’une carte grise (ou son représentant légal si c’est une personne morale) est en effet responsable ou redevable pécuniairement de certaines infractions. A l’époque des faits, il en allait ainsi pour les infractions à la réglementation sur le stationnement des véhicules, l’acquittement des péages, les vitesses maximales autorisées, le respect des distances de sécurité entre les véhicules, l’usage de voies et chaussées réservées à certaines catégories de véhicules et les signalisations imposant l’arrêt des véhicules (C. route art. L 121-2 et L 121-3). Dorénavant, la liste des infractions en cause est fixée par décret (C. route art. R 121-6). Ces textes, qui rendent l’employeur, titulaire de la carte grise, a priori responsable du paiement des amendes dans l’hypothèse où les infractions qu’ils visent sont commises par un salarié dans le cadre de l’exécution de son travail, avec un véhicule de l’entreprise, n’ont cependant pas pour effet de faire peser la responsabilité pénale de l’infraction sur l’employeur.

    Une solution jurisprudentielle conforme à la doctrine administrative…

    La solution retenue par la Cour valide la position de l’Acoss. Celle-ci distingue en effet (Site Internet des Urssaf) :

    – d’une part, les infractions résultant du mauvais fonctionnement du véhicule
    (défaut de feu stop, absence de contrôle technique…), qui relèvent du titulaire de la carte grise. La responsabilité du paiement de ces infractions incombe donc à l’employeur. Dans ce cas, le remboursement au salarié s’analyse comme des frais d’entreprise ;

    – d’autre part, les autres infractions.
    L’Acoss indique qu’une contravention est une peine sanctionnant l’auteur d’une violation (excès de vitesse…) et en déduit qu’elle ne peut être considérée comme étant une dépense à caractère professionnel. Ainsi, la prise en charge par l’employeur des amendes infligées à ses salariés ne peut être considérée que comme un avantage qu’il convient de soumettre à cotisations.

    … et sans conséquence au plan fiscal

    La circonstance que la prise en charge des contraventions par l’employeur soit soumise à cotisations sociales n’a pas pour effet de rendre l’octroi de cet avantage déductible du résultat imposable
    en tant que supplément de salaire. En effet, la règle fiscale exclut la possibilité de déduire du bénéfice imposable de l’entreprise les sanctions pécuniaires et pénalités de toute nature mises à la charge des contrevenants à des obligations légales (CGI art. 39,2). Sont ainsi visées, entre autres, les sanctions pécuniaires et pénalités mises à la charge des contrevenants à des obligations légales en matière de législation sociale et du travail (BOI-BIC-CHG-60-20-20 n° 40).

    On relèvera qu’avant même l’introduction de ce principe général de non-déductibilité, le Conseil d’Etat avait refusé de regarder comme des suppléments de salaire déductibles la prise en charge d’amendes encourues par le personnel pour contravention au Code de la route, alors même que l’employeur aurait supporté volontairement les charges sociales à raison des remboursements effectués (CE 25-3-1966 n° 66608 : doc. Fiscale BIC-IX-62240).

    A notre connaissance, ni la jurisprudence ni l’administration fiscale ne se sont prononcées sur la question de l’imposition à l’impôt sur le revenu
    de la prise en charge par l’employeur de l’amende due par le salarié suite à une infraction routière. Néanmoins, à notre avis, la solution pourrait être la même que celle retenue en matière de cotisations sociales dès lors que la question se pose dans des termes similaires : dépense personnelle incombant au salarié ou dépense professionnelle s’agissant d’une sanction encourue dans le cadre de l’activité.

    Quelle portée pour l’avenir ?

    Depuis le 1er janvier 2017, l’employeur doit divulguer aux autorités l’identité du salarié
    qui conduisait ce véhicule lors d’une infraction routière commise avec un véhicule appartenant à l’entreprise ou loué par celle-ci et constatée par radar automatisé
    . S’il n’obtempère pas, il encourt une amende de 4e classe et reste passible à titre personnel de l’amende prévue pour la contravention, en application de l’article L 121-3 du Code pénal (voir FRS 25/16 inf. 3 p. 5 et FRS 2/17 inf. 5).

    Sont concernés :
    le port d’une ceinture de sécurité homologuée ; l’usage du téléphone tenu en main ; l’usage de voies et chaussées réservées à certaines catégories de véhicules ; la circulation ou le stationnement sur les bandes d’arrêt d’urgence ; le respect des distances de sécurité entre véhicules ; le franchissement et le chevauchement des lignes continues ; les signalisations imposant l’arrêt des véhicules ; les vitesses maximales autorisées ; le dépassement d’un véhicule ; l’engagement dans l’espace compris entre les deux lignes d’arrêt ; l’obligation du port d’un casque homologué ; l’obligation pour faire circuler un véhicule terrestre à moteur d’être couvert par une assurance garantissant la responsabilité civile.

    Cette nouvelle législation, visant à responsabiliser et pénaliser le véritable auteur de l’infraction, devrait limiter dans l’avenir les situations de prise en charge par l’entreprise des contraventions routières commises par ses salariés. On peut donc penser que la solution retenue par la Cour dans l’arrêt du 9 mars, si elle reste valable sur le plan des principes dans le cadre juridique actuel, aura moins l’occasion de trouver à s’appliquer en pratique.

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  • L’associé d’un groupement foncier agricole peut demander en justice à se retirer du groupement

    Bien que les textes spéciaux sur les GFA ne le prévoient pas, l’associé d’un tel groupement peut demander son retrait en justice si la limitation légale du droit de retrait porte une atteinte disproportionnée au droit de propriété de l’associé.

    Le groupement foncier agricole (GFA) est une société civile particulière
    régie par les articles L 322-1 et suivants du Code rural et, pour les aspects de son régime
    non prévus par ces textes spéciaux, par les dispositions de droit commun applicables aux sociétés civiles (C. civ. art. 1845 s.).

    Contrairement à l’article 1869, al. 1 du Code civil, qui autorise le retrait d’un associé de société civile pour justes motifs par une décision de justice, l’article L 322-23 du Code rural prévoit seulement que l’associé d’un GFA peut s’en retirer totalement ou partiellement dans les conditions prévues par les statuts et que, à défaut de clause statutaire, le retrait ne peut être autorisé que par une décision unanime des autres associés.

    Ce texte spécial interdit-il à un associé de GFA de demander en justice son retrait du groupement ?

    Non, vient de répondre la Cour de cassation en se fondant sur l’argumentation suivante : si l’article 6, § 1 de la Convention européenne des droits de l’Homme permet à un Etat de limiter le droit d’accès à un tribunal
    dans un but légitime, c’est à la condition
    que la substance même de ce droit n’en soit pas atteinte ; un tel principe justifie que l’associé d’un GFA puisse demander son retrait en justice, malgré les dispositions de l’article L 322-23 précité, à charge pour le juge saisi d’opérer un contrôle de proportionnalité
    entre l’objectif poursuivi par la limitation légale du droit de retrait et le respect du droit de propriété de l’associé.

    à noter :
    Revirement de jurisprudence
    . La première chambre civile de la Cour de cassation avait retenu la solution inverse, considérant que l’article L 322-23 précité dérogeait à l’article 1869 du Code civil et que l’irrecevabilité de la demande de retrait ne portait pas atteinte au droit d’agir en justice ou au droit de propriété consacré par l’article 1er de la Convention européenne des droits de l’Homme (Cass. 1e civ. 3-6-2010 n° 09-65.995 FS-PBI : RJDA 10/10 n° 980).
    2° La solution
    est transposable
    aux cas où un texte spécial n’autorise pas le retrait de l’associé par une décision de justice.
    Par exemple, l’article 1851, al. 3 du Code civil prévoit que, en cas de révocation
    , le gérant associé
    d’une société civile peut, sauf clause contraire des statuts, se retirer de celle-ci dans les conditions prévues à l’article 1869, al. 2, lequel ne mentionne pas le retrait judiciaire pour juste motif. En présence d’une clause statutaire interdisant le retrait du gérant révoqué, celui-ci devrait pouvoir se prévaloir de la solution ci-dessus devant le juge.
    Il en est de même de l’associé d’une société coopérative agricole
    , dont les conditions de retrait sont fixées rigoureusement : en principe, il ne peut pas se retirer de la coopérative avant l’expiration de sa période d’engagement, sauf en cas de force majeure dûment justifié ou bien en cas de motif valable « et à titre exceptionnel » ; dans ce dernier cas, le départ de l’associé ne doit porter aucun préjudice au bon fonctionnement de la coopérative et ne doit pas avoir pour effet de réduire le capital au-dessous d’une certaine limite (C. rur. art. R 522-4).
    3° S’agissant des groupements agricoles, le contrôle de proportionnalité
    retenu par la Haute Juridiction devrait consister à déterminer si les objectifs de politique agricole poursuivis par l’interdiction de faire appel au juge (objectifs visant à éviter le démembrement des propriétés rurales pour favoriser leur conservation au sein des familles et leur transmission sur plusieurs générations) sont proportionnés ou non par rapport à l’atteinte que l’interdiction porte au droit de propriété de l’associé.

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  • Quand l’insuffisance professionnelle peut justifier un licenciement

    Vous avez embauché un salarié qui ne parvient pas à exécuter son travail de manière satisfaisante. Vous pouvez prononcer, sous certaines conditions, un licenciement pour insuffisance professionnelle. Revue des questions à se poser.

    L’employeur peut rompre le contrat de travail d’un salarié qui se révèle incapable d’exécuter correctement son travail, si cette insuffisance professionnelle est établie par des éléments précis et objectivement imputables à l’intéressé.

    Comment identifier une insuffisance professionnelle ?

    L’insuffisance professionnelle se caractérise par la mauvaise qualité du travail fourni par un salarié, qui résulte soit d’une incompétence
    professionnelle, soit d’une inadaptation
    à l’évolution de son emploi (Cass. soc. 25-9-2012 n° 11-10.684 FS-PB ; Cass. soc. 9-7-2014 n° 13-12.474 F-D).

    Pour pouvoir s’en prévaloir à l’appui d’un licenciement, l’employeur doit être en mesure de justifier :

    • que l’incapacité du salarié à exécuter son travail est durable
      : par exemple, le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse s’il est prononcé seulement quelques semaines après que l’intéressé a bénéficié d’une promotion et d’une augmentation de salaire ;
    • que l’intéressé était occupé à des tâches correspondant à sa qualification professionnelle
      : pas question de reprocher à un salarié des erreurs dans l’exécution d’un travail pour lequel il n’est pas compétent ;
    • et que les faits reprochés sont bien imputables au salarié
      , et non à un manque de moyens matériels ou humains, une mauvaise organisation de l’entreprise, ou encore à des cadences de travail démesurées.

    A noter :
    Attention : l’insuffisance professionnelle n’est pas fautive
    (Cass. soc. 31-3-1998 n° 95-45.639 P ; Cass. soc. 22-6-2016 n° 15-10.149 F-D). A la différence de la faute professionnelle, elle résulte en effet d’un comportement involontaire du salarié. Il y a insuffisance professionnelle si les erreurs commises ne sont pas la conséquence d’une mauvaise volonté délibérée ou d’une abstention volontaire.
    L’employeur qui reproche à un salarié son insuffisance ne doit donc en aucun prononcer un licenciement pour faute. Il doit respecter un préavis, dont il peut dispenser l’intéressé à condition de lui verser une indemnité compensatrice, et lui payer l’indemnité de licenciement.

    Peut-on invoquer l’insuffisance professionnelle à tout moment ?

    La période d’essai
    doit permettre à l’employeur d’évaluer les compétences du salarié. Si l’insuffisance professionnelle est détectée à cette occasion, le contrat peut être rompu. Si l’employeur embauche un salarié sans période probatoire, ou qu’il le confirme dans son poste à l’issue de l’essai, il ne se prive pas nécessairement de la possibilité d’invoquer une insuffisance professionnelle (Cass. soc. 26-10-2011 n° 10-13.963 F-D). Mais s’il avait connaissance des lacunes du salarié et qu’il ne s’en est pas prévalu avant la fin de l’essai, il sera plus difficile de les reprocher ensuite au salarié.

    Un salarié peut être licencié en raison de ses erreurs quels que soient son ancienneté
    et ses mérites antérieurs. Si, par exemple, il ne parvient pas à s’adapter à une nouvelle organisation du travail, ou à l’évolution de ses outils de travail malgré les efforts fournis par l’employeur pour le former, son licenciement est justifié (Cass. soc. 18-12-2000 n° 98-41.975 FS-D).

    A noter :
    Si le salarié vient d’être promu ou augmenté, il sera plus difficile de lui reprocher une insuffisance professionnelle (Cass. soc. 11-6-1987 n° 84-41.456). La caractérisation de ce motif de licenciement s’inscrit généralement dans la durée.

    Et si le salarié n’atteint pas ses objectifs ?

    Il peut arriver qu’un salarié n’atteigne pas les objectifs qui lui ont été assignés (commerciaux, ou quantitatifs par exemple) en raison de son insuffisance professionnelle. Deux conditions préalables
    doivent être remplies pour envisager un licenciement : les objectifs qui lui ont été fixés doivent être réalistes, et il doit avoir disposé des moyens nécessaires pour les atteindre (Cass. soc. 13-1-2004 n° 01-45.931 F-PB).

    Faut-il chercher à reclasser le salarié avant d’envisager un licenciement ?

    En principe, non : l’appréciation de l’insuffisance professionnelle relève du pouvoir de direction
    de l’employeur. Ainsi, même s’il en a la possibilité compte tenu des postes disponibles dans l’entreprise, l’employeur n’a, en principe, pas d’obligation de proposer au salarié concerné un emploi plus adapté à ses capacités.

    Certaines conventions collectives
    limitent toutefois le pouvoir de direction de l’employeur en matière de licenciement pour insuffisance professionnelle : obligation de justifier que des solutions alternatives à la rupture ont été envisagées, organisation d’un entretien avec le supérieur hiérarchique, recherche d’un reclassement préalable, etc. Il importe donc de vérifier la convention applicable avant d’engager la procédure de licenciement.

    A noter :
    Lorsque le salarié est titulaire d’un mandat de représentant du personnel
    , faut-il chercher à le reclasser avant d’engager la procédure spéciale de licenciement pour insuffisance professionnelle ? Le Conseil d’Etat a longtemps répondu par l’affirmative (CE 27-9-1989 n° 91613 ; CE 23-10-2010 n° 333169). La solution pourrait toutefois être remise en cause. Le Conseil d’Etat a renoncé à cette obligation préalable de reclassement spécifique au salarié protégé à propos d’un autre motif de licenciement (en l’occurrence, les absences répétées du salarié pour maladie : CE 9-3-2016 n° 378129). Certains tribunaux administratifs ont également renoncé à imposer cette obligation à l’employeur (voir par exemple TA Paris 23-2-2016 n° 1409144-3-3).

    Comment motiver la lettre de licenciement ?

    L’employeur peut se contenter d’indiquer, dans la lettre de licenciement, que la rupture est justifiée par l’insuffisance professionnelle du salarié (Cass. soc. 16-11-2004 n° 02-46.398 F-D). Il peut préciser le motif de rupture en invoquant des faits précis et vérifiables
    , tels que des erreurs ou lenteurs dans les tâches confiées, l’absence de réalisation d’objectifs commerciaux raisonnables, la mauvaise qualité du travail, etc. (Cass. soc. 23-5-2000 n° 98-40.634 FS-PB).

    La rupture ne doit surtout pas être justifiée par des griefs vagues, comme un « manque d’imagination et de dynamisme » ou une « absence chronique d’ardeur au travail ».

    A noter :
    Un compte-rendu d’entretien d’évaluation ne suffit pas à lui seul à prouver l’insuffisance professionnelle. Veillez à collecter d’autres preuves en vue d’un éventuel litige : par exemple, des témoignages de collègues, clients ou fournisseurs (Cass. soc. 3-5-2012 n° 10-30.804 F-D).

    Et si l’entreprise a subi un préjudice ?

    L’employeur n’a pas besoin de prouver que les erreurs commises par le salarié ont causé un préjudice à l’entreprise pour invoquer une insuffisance professionnelle (Cass. soc. 9-6-1983 n° 81-40.960). Mais, le cas échéant, cet élément peut être invoqué, parmi d’autres, dans la lettre justifiant le licenciement.

    A noter :
    L’employeur ne peut en aucun cas exiger du salarié qu’il l’indemnise du préjudice subi. La responsabilité civile d’un salarié
    ne peut en effet être engagée qu’en cas de faute lourde, notion incompatible avec l’insuffisance professionnelle (Cass. soc. 25-1-2017 n° 14-26.071 FS-PB).

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  • Préparation de l’assemblée générale ordinaire 2017 des sociétés anonymes

    Avant le lancement des assemblées générales 2017, nous faisons le point sur les principales nouveautés et les événements de l’exercice écoulé dont il faut tenir compte pour préparer au mieux ce rendez-vous.

    1.
    Les sociétés doivent réunir
    leur assemblée
    générale ordinaire annuelle d’approbation des comptes et, le cas échéant, des comptes consolidés au plus tard
    six mois après la clôture de leur exercice. A défaut, le ministère public ou tout intéressé peut demander en référé au président du tribunal de commerce d’enjoindre, le cas échéant sous astreinte, aux dirigeants de convoquer l’assemblée ou de désigner un mandataire pour y procéder (C. com. art. L 225-100, al. 1). En outre, l’article L 242-10 du Code de commerce punit d’un emprisonnement de six mois et d’une amende de 9 000 € les dirigeants qui n’auraient pas soumis à l’approbation de l’assemblée générale ordinaire les comptes annuels et le rapport de gestion. Bien qu’il ne sanctionne pas le défaut de réunion « dans les six mois de la clôture de l’exercice », le texte pénal pourrait être entendu comme impliquant nécessairement la réunion de l’assemblée annuelle dans les délais, ce qui rendrait passibles des peines précitées les dirigeants n’ayant pas réuni l’assemblée.

    Les dirigeants qui, pour des raisons légitimes, ne parviendraient pas à respecter le délai prescrit peuvent en demander la prolongation au président du tribunal de commerce statuant sur requête, à la condition que cette requête soit présentée avant l’expiration du délai de six mois.

    Lorsque l’exercice coïncide avec l’année civile, la prochaine assemblée devra être réunie au plus tard le 30 juin 2017.

    2.
    La préparation de cette assemblée exigera le respect des obligations habituelles
    en la matière, telles que :

    – établissement des comptes de l’exercice écoulé (bilan, compte de résultat, annexe), du rapport de gestion, le cas échéant, des comptes consolidés et du rapport de gestion du groupe ;

    Si, à la date de la clôture de l’exercice, la société a employé au moins 300 salariés ou a réalisé un chiffre d’affaires net d’au moins 18 millions d’euros, il convient également d’établir les documents de gestion prévisionnelle : tableau de financement de l’exercice 2016 ; situation de l’actif réalisable et disponible (valeurs d’exploitation exclues) et du passif exigible du 2e semestre de l’exercice 2016 ; compte de résultat et plan de financement prévisionnels de l’exercice 2017, ainsi que les rapports qui doivent y être joints, mais il ne s’agit pas à proprement parler de documents liés à la préparation de l’assemblée.

    Si la société est dotée d’un comité d’audit, il convient de prendre en compte le temps nécessaire à l’accomplissement de sa mission.

    – convocation des actionnaires selon les formes prescrites ;

    – mise à la disposition des actionnaires ou envoi, selon le cas, des comptes annuels, du rapport de gestion, des rapports des commissaires aux comptes ainsi que de nombreux autres documents (Mémento Sociétés commerciales nos 46490 s.).

    3.
    Comme chaque année, la société doit, d’une part, prendre en compte les modifications de la réglementation
    qui peuvent avoir une incidence sur la préparation et le déroulement de l’assemblée annuelle et, d’autre part, tirer les conséquences de certaines opérations
    qui ont pu être réalisées
    au cours de l’exercice écoulé.

    Nous les rappelons ci-après.

    Nouveautés ayant une incidence sur l’assemblée de 2017

    Contenu du rapport de gestion

    4.
    Informations sociales et environnementales.
    Les sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé (ci-après, sociétés cotées
    ) et celles dont les titres n’y sont pas admis mais dont le chiffre d’affaires ou le total du bilan excède 100 millions d’euros et dont le nombre de salariés est supérieur à 500 doivent intégrer dans leur rapport de gestion des informations sur (C. com. art. L 225-102-1, al. 5 modifié par les lois 2015-992 du 17-8-2015 et 2016-1088 du 8-8-2016 et al. 6 ; art. R 225-105-1 modifié par le décret 2016-1138 du 19-8-2016 ; BRDA 15-16/16 inf. 4) :

    – la manière dont la société prend en compte les conséquences sociales et environnementales de son activité incluant, pour la première fois en 2017, les conséquences sur le changement climatique
    de son activité et de l’usage des biens et services qu’elle produit ;

    – les engagements de la société en faveur de l’économie circulaire
    et de la lutte contre le gaspillage alimentaire
    , ainsi que les engagements de la société en faveur du développement durable, de la lutte contre les discriminations et de la promotion des diversités.

    En revanche, aucune information n’est requise sur les accords collectifs
    conclus dans l’entreprise et leurs incidences sur la performance économique de celle-ci ainsi que sur les conditions de travail des salariés (BRDA 15-16/16 inf. 3), le décret devant préciser la teneur des informations à fournir n’ayant pas encore été publié.

    Les sociétés non cotées
    tenues de donner des informations sociales et environnementales doivent, pour la première fois en 2017, faire vérifier
    ces informations par un organisme tiers indépendant
    (C. com. art. L 225-102-1, al. 8 ; Décret 2012-557 du 24-4-2012 art. 2, III).

    5.
    En matière de responsabilité sociale, sociétale et environnementale (RSE
    ), l’Autorité des marchés financiers (AMF
    ) a formulé plusieurs recommandations à l’attention des sociétés cotées (voir BRDA 22/16 inf. 3 et BRDA 23-24/16 inf. 6) dont il convient de tenir compte cette année.

    6.
    Engagements de retraite pour les dirigeants.
    Les SA cotées
    , ou
    qui sont contrôlées par une société cotée
    , doivent indiquer les engagements de toute nature, pris par la société au bénéfice de leurs mandataires sociaux, correspondant à des éléments de rémunération, des indemnités ou des avantages dus ou susceptibles d’être dus à raison de la prise, de la cessation ou du changement de ces fonctions ou postérieurement à celles-ci, notamment les engagements de retraite et autres avantages viagers ; l’information donnée à ce titre doit préciser les modalités de détermination de ces engagements (C. com. art. L 225-102-1, al. 3 modifié par la loi 2015-990 du 6-8-2015).

    Depuis le rapport de gestion 2016 (Loi 2015-990 art. 229, II-al. 3), cette information doit indiquer les modalités précises de détermination de ces engagements et contenir, pour chaque mandataire social, une estimation du montant des rentes
    qui seraient potentiellement versées à ce titre et des charges afférentes (C. com. art. L 225-102-1, al. 3 modifié par loi 2015-990 du 6-8-2015 ; art. D 225-104-1 issu du décret 2016-182 du 23-2-2016 ; BRDA 5/16 inf. 4).

    7.
    Prêts interentreprises.
    Le rapport doit désormais signaler le montant des prêts à moins de deux ans consentis par la société
    , à titre accessoire à son activité principale, à des microentreprises, des PME ou à des entreprises de taille intermédiaire avec lesquelles elle entretient des liens économiques le justifiant (C. mon. fin. art. L 511-6, 3 bis-al. 2 issu de la loi 2015-990 du 6-8-2015 et R 511-2-1-1 et R 511-2-1-2 issus du décret 2016-501 du 22-4-2016 ; BRDA 15-16/15 inf. 22 et BRDA 8/16 inf. 17).

    Le commissaire aux comptes
    (CAC), qui est avisé annuellement des contrats de prêts en cours, doit désormais attester dans une déclaration jointe au rapport
    de gestion, pour chaque contrat, du montant initial et du capital restant dû de ces contrats de prêts ainsi que du respect des dispositions qui les régissent (C. mon. fin. art. L 511-6, 3 bis-al. 2 et art. R 511-2-1-3 issus du décret 2016-501).

    8.
    Délais de paiement.
    Pour les comptes afférents aux exercices ouverts à compter du 1er juillet 2016 (Décret 2014-1553 du 29-11-2015 art. 3), soit pour la première fois dans les rapports établis à compter du second semestre 2017
    , l’information à fournir sur les délais de paiement sera modifiée : les sociétés devront présenter, selon un modèle type de tableaux
    , les informations relatives aux délais de paiement de leurs fournisseurs et
    de leurs clients
    (C. com. art. D 441-4, I et III-al. 3 modifié par décret 2015-1553 du 27-11-2015 et A 441-2 et Annexe 4-1 issus de l’arrêté du 6-4-2016 ; BRDA 8/16 inf. 1).

    9.
    Rémunérations des dirigeants des sociétés se référant au Code Afep-Medef.
    Le Code révisé maintient ses recommandations sur les mentions du rapport de gestion en matière de rémunération des dirigeants et apporte une précision nouvelle : dans les sociétés cotées qui ont choisi de se référer à ce Code, la description de la politique de la société sur les attributions gratuites d’actions et
    les attributions d’options d’actions
    ne doit porter que sur les attributions consenties aux dirigeants mandataires sociaux, et non plus à l’ensemble des bénéficiaires, ce qui exclut les salariés (Code de gouvernance Afep-Medef du 24-11-2016 art. 25-2 nouveau ; BRDA 3/17 inf. 24 n° 28).

    Rapport du président sur le gouvernement d’entreprise

    10.
    Dans les SA à conseil d’administration dont les titres financiers sont cotés sur un marché réglementé, le rapport du président du conseil d’administration doit rendre compte des risques financiers
    liés aux effets du changement climatique
    et des mesures prises par la société pour les réduire en mettant en œuvre une stratégie bas carbone dans toutes les composantes de son activité (C. com. art. L 225-37, al. 6 modifié par loi 2015-992 du 17-8-2015 ; Loi 2015-992 art. 173, III-B).

    L’article L 225-68 du Code de commerce n’a pas été modifié pour prévoir la même obligation dans les SA à directoire et conseil de surveillance (C. com. art. L 225-68), sans doute par suite d’une inadvertance du législateur.

    11.
    Les sociétés cotées
    doivent aussi se conformer aux dernières recommandations de l’AMF
    (Position-recommandation AMF 2016-05, Guide de l’information périodique des sociétés cotées sur un marché réglementé du 26-10-2016 : BRDA 3/17 inf. 26 ; Etude AMF relative aux rapports du président sur les procédures de contrôle interne et de gestion des risques pour l’exercice 2015 du 1-12-2016 : BRDA 1/17 inf. 1) et, pour les sociétés qu’y s’y réfèrent, au Code Afep-Medef
    (Code de gouvernance Afep-Medef du 24-11-2016 et Guide d’application du Code de gouvernance Afep-Medef du 21-12-2016 ; BRDA 3/17 inf. 24) ou au Code Middlenext
    (Code de gouvernement d’entreprise Middlenext septembre 2016 ; BRDA 18/16 inf. 19), qui ont été modifiés l’année dernière.

    Vote des actionnaires sur la rémunération des dirigeants sociaux

    12.
    Dans les SA cotées
    (sur un marché réglementé français ou étranger) une résolution doit désormais être soumise au moins chaque année au vote
    préalable (ex-ante
    ) des actionnaires au cours de l’assemblée afin que soient approuvés les principes et les critères de détermination, de répartition et d’attribution des éléments fixes, variables et exceptionnels composant la rémunération totale et les avantages de toute nature attribuables aux dirigeants à raison de leur mandat. Ces dispositions s’appliquent à l’assemblée 2017 pour un exercice clos le 31 décembre 2016 (C. com. art. L 225-37-2, al. 1 et L 225-82-2, al. 1 issus de la loi Sapin 2 du 9-12-2016 ; Loi Sapin 2 art. 161, II ; BRDA 1/17 inf. 23 nos 5 s.).

    Pour éviter que toutes les rémunérations des dirigeants de la société soient rejetées en bloc par les actionnaires, il conviendra de prévoir une résolution distincte par dirigeant et par type de rémunération plutôt qu’une résolution globale.

    Les projets de résolution établis par le conseil d’administration (ou de surveillance) doivent faire l’objet d’un nouveau rapport
    joint au rapport de gestion détaillant les éléments de rémunération variables et exceptionnels et précisant que le versement de la rémunération à la personne concernée est conditionné à l’approbation de ces éléments par l’assemblée (vote ex-post) (C. com. art. L 225-37-2, al. 4 et L 225-82-2, al. 4 nouveaux).

    Les conditions d’application de la procédure de vote ex-ante
    doivent être précisées par un décret
    (C. com. art. L 225-37-2, al. 5 et L 225-82-2, al. 5 nouveaux) qui pourrait être publié ce mois-ci.

    13.
    L’Afep
    et le Medef
    préconisent une consultation des actionnaires sur la rémunération individuelle des dirigeants mandataires sociaux par un vote
    a posteriori (ex-post
    ) impératif
    et non plus consultatif. Cette recommandation s’applique pour la dernière fois aux SA à l’occasion des assemblées générales de 2017 statuant sur les comptes de l’exercice 2016. Ensuite, les dispositions de la loi Sapin 2 créant un régime légal de vote a posteriori prendront le relais (Code de gouvernance Afep-Medef novembre 2016 art. 26.2 et Guide d’application du Code de gouvernance Afep-Medef du 21-12-2016 p. 11 s. ; BRDA 3/17 inf. 24 nos 29 s.).

    Contrôle des conventions réglementées

    14.
    L’obligation d’aviser le commissaire aux comptes d’une SA d’une convention intervenant entre la société et l’un de ses dirigeants ou actionnaires détenant plus de 10 % des droits de vote est désormais limitée aux seules conventions
    « autorisées et conclues
    », ce qui exclut les conventions qui, bien qu’autorisées, n’ont pas été conclues (C. com. art. L 225-40, al. 2 modifié par loi 2016-1691 du 9-12-2016 ; BRDA 1/17 inf. 24 no 18).

    Plan de vigilance

    15.
    La proposition de loi relative au devoir de vigilance
    des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre, qui a été adoptée mais fait actuellement l’objet d’un recours devant le Conseil constitutionnel, pourrait obliger certaines grandes sociétés à établir, dès 2017, un plan de vigilance qui devrait être inclus dans le rapport de gestion
    . Nous reviendrons sur cette mesure après publication de la loi.

    Obligation de mixité dans la composition du conseil d’administration ou de surveillance

    16.
    Les SA cotées
    n’ayant pas encore atteint la proportion de 40 % des administrateurs ou des membres du conseil de surveillance de chaque sexe doivent atteindre ce seuil à l’issue de l’assemblée 2017 sous peine de nullité des nominations (Loi 2011-103 du 27-1-2011 art. 1, II-al. 2 et art. 5, I-al. 1 ; C. com. art. L 225-18-1 et L 225-69-1 en vigueur au 1-1-2017).

    17.
    Les SA non cotées
    doivent appliquer l’obligation de mixité à hauteur de 40 % au sein des conseils d’administration ou de surveillance, sous peine de nullité des nominations (Loi 2011-103 art. 1, II-al. 2 et art. 5, I ; C. com. art. L 225-18-1 et L 225-69-1 en vigueur depuis le 1-1-2017 ; voir BRDA 20/16 inf. 2) :

    – si elles ont atteint pendant trois exercices consécutifs les seuils de 500 salariés permanents, un chiffre d’affaires net ou un total de bilan supérieur ou égal à 50 millions d’euros ;

    – et si leur assemblée 2017 doit statuer sur des nominations d’administrateurs ou de membres du conseil de surveillance.

    Le décompte des trois exercices doit s’effectuer à partir de 2014 (Loi 2011-103 art. 5 modifié par loi 2014-873 du 4-8-2014 art. 67, I). Sont donc visés les exercices 2014, 2015 et 2016.

    18.
    Sur le délai laissé aux sociétés pour rétablir la mixité au sein du conseil par voie de cooptation
    d’administrateurs ou de membres du conseil de surveillance en cas de vacance (c’est-à-dire en cas de décès ou de démission), voir BRDA 23-24/16 inf. 2.

    Obligation de nommer des représentants des salariés

    19.
    Les sociétés non encore tenues de l’obligation de nommer des administrateurs représentant les salariés (au nombre de 2 dans les conseils de plus de 12 membres et d’un en dessous de ce seuil ; C. com. art. L 225-27-1, I-al. 1 et L 225-79-2, I modifiés par loi 2015-994 du 17-8-2015 qui a supprimé la condition tenant à l’existence d’un comité d’entreprise ; BRDA 15-16/15 inf. 2) qui employaient avec leurs filiales au moins 5 000 salariés en France ou au moins 10 000 au niveau mondial à la clôture des deux exercices consécutifs (2014 et 2015) précédant la clôture de l’exercice 2016, doivent réunir une assemblée générale extraordinaire (AGE), avant le 30 juin 2017, pour déterminer à quelles conditions seront désignés ces représentants (Loi 2015-994 art. 11, II-al. 2 et 3). Sur cette question, voir Mémento Sociétés commerciales nos 40000 s.

    Les sociétés concernées peuvent opportunément réunir cette AGE le jour de l’assemblée générale ordinaire annuelle en vue de modifier leurs statuts.

    Comptes consolidés des petits groupes

    20.
    Les seuils
    déclenchant l’obligation d’établir des comptes consolidés ont été relevés en 2015. Ils ont été portés à 24 millions d’euros du total de bilan ; 48 millions d’euros de chiffre d’affaires hors taxes ; 250 salariés employés en moyenne (C. com. art. L 233-17, 2° modifié par l’ord. 2015-900 du 23-7-2015 ; art. R 233-16 modifié par décret 2015-903 du 23-7-2015).

    Les sociétés qui n’ont pas dépassé deux de ces trois seuils en 2014 et 2015 peuvent se dispenser d’établir des comptes consolidés pour l’exercice 2016.

    Commissaires aux comptes (CAC)

    21.
    Dans les sociétés cotées, la nomination des CAC
    est désormais soumise à la procédure spéciale
    prévue par l’article 16 du règlement européen 537/2014 du 16 avril 2014 relatif aux exigences spécifiques applicables au contrôle légal des entités d’intérêt public (EIP) (C. com. art. L 823-1, II-al. 1 issu de l’ord. 2016-315 du 17-3-2016 ; BRDA 8/16 inf. 22 n° 5) : organisation par le comité d’audit d’une procédure de sélection ; recommandation présentée par ce comité au conseil d’administration ou de surveillance ; proposition du conseil à l’assemblée générale accompagnée d’un exposé motivé si le conseil ne suit pas la préférence du comité.

    22.
    Le CAC unique
    des sociétés cotées ne peut pas certifier les comptes de celle-ci pendant une période supérieure à dix ans, sauf nomination pour un nouveau mandat de six exercices respectant la procédure de sélection décrite n° 21 (C. com. art. L 823-3-1 modifié par loi Sapin 2 du 9-12-2016 ; BRDA 1/17 inf. 25 n° 3).

    Des mesures transitoires
    sont prévues en matière de rotation des mandats
    : lorsque, au 16 juin 2016 (date de l’entrée en vigueur de l’ord. 2016-315 du 17-3-2016), le CAC a certifié les comptes d’une société cotée pendant plus de dix ans, son mandat est prorogé jusqu’à la délibération de l’assemblée générale statuant sur les comptes annuels de l’exercice ouvert au plus tard le 16 juin 2016 (Ord. 2016-315 art. 53, 4o ; Loi 2016-1691 art. 140, II-2o), soit jusqu’à l’audit des comptes 2017.

    23.
    A compter des exercices ouverts après le 16 juin 2016 (Ord. 2016-315 art. 53, 5o ; BRDA 8/16 inf. 22 n° 17), le rapport complémentaire
    des CAC doit parvenir au comité d’audit des sociétés tenues d’avoir un tel comité au plus tard à la date de signature du rapport destiné à l’assemblée (C. com. art. R 823-21-1 issu du décret 2016-1026 du 26-7-2016 : BRDA 15-16/16 inf. 1 n° 5).

    24.
    A compter des exercices ouverts après le 29 juillet 2016 :

    – de nouvelles mentions
    doivent figurer dans le rapport des CAC
    à l’assemblée générale ordinaire de la société contrôlée (C. com. art. R 823-7 modifié par décret 2016-1026 du 26-7-2016 et Décret 2016-1026 art. 94, II ; BRDA 15-16/16 inf. 1 n° 3) ;

    – une société cotée peut recevoir communication
    , à la demande de son comité d’audit, des résultats des contrôles effectués par le H3C
    sur l’activité professionnelle de son CAC (C. com. art. L 821-9 et art. R 823-21-3 issu du décret 2016-1026 ; Décret 2016-1026 art. 94, IV).

    Evénements survenus en 2016 ayant une incidence sur l’assemblée 2017

    Augmentation de capital

    25.
    Le conseil d’administration ou le directoire d’une SA doit présenter à l’assemblée un rapport complémentaire sur les délégations
    en matière d’augmentation de capital s’il a été fait usage d’une délégation de compétence ou d’une délégation de pouvoirs de l’assemblée générale en matière d’augmentation de capital depuis la dernière assemblée générale ordinaire (C. com. art. L 225-129-5).

    Rachat par les SA de leurs propres actions

    26.
    Si, au cours de l’exercice 2016, la SA a racheté ses actions, y compris des actions de préférence, destinées à être annulées par voie de réduction de capital, attribuées aux salariés ou dirigeants
    ou encore remises en échange dans le cadre d’une opération de fusion, de scission ou d’apport (C. com. art. L 228-12, II et L 228-12-1), le rapport de gestion doit notamment indiquer le nombre des actions achetées et vendues
    au cours de l’exercice (C. com. L 225-211, al. 2).

    Stock-options et actions gratuites

    27.
    Doivent être présentés à l’assemblée générale un rapport spécial
    sur les plans d’options de souscription ou d’achat d’actions mis en œuvre (C. com. art. L 225-184) et un rapport spécial sur les attributions gratuites d’actions réalisées durant l’exercice (C. com. art. L 225-197-4, al. 1).

    Le pourcentage maximal
    du capital social pouvant être attribué gratuitement
    à tout ou partie des salariés ou mandataires de la société (ou d’une société liée) est de 10 %, les statuts des PME (au sens européen) non cotées pouvant prévoir un pourcentage plus élevé qui, en tout état de cause, ne doit pas excéder 15 %. Ces pourcentages
    sont portés à 30 %
    lorsque l’attribution d’actions gratuites bénéficie à l’ensemble des membres du personnel salarié de la société. L’écart entre le nombre d’actions distribuées à chaque salarié doit alors être compris dans un rapport de un à cinq (C. com. art. L 225-197-1, I-al. 2).

    Lorsque des options et des actions gratuites ont été attribuées aux dirigeants, le rapport de gestion
    doit indiquer les restrictions imposées à ceux-ci par le conseil d’administration ou de surveillance en matière de levée des options ou de vente des titres (C. com. art. L 225-185, al. 4 et L 225-197-1, II-al. 4).

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  • Une SCP peut pratiquer un abattement sur les bénéfices attribués aux associés les plus âgés

    Un abattement sur les bénéfices revenant à des notaires associés de plus de 65 ans peut être justifié par la nécessité de rajeunir l’étude notariale et de favoriser son développement subséquent.

    Une clause des statuts d’une société civile professionnelle (SCP
    ) de notaires
    prévoit un abattement de 10 % par an sur les bénéfices revenant aux associés de plus de 65 ans
    au titre de leurs parts d’industrie
    . L’un de ces associés demande l’annulation de cette clause en faisant valoir qu’elle constitue une discrimination
    nécessairement illicite au regard de la loi 2008-496 du 27 mai 2008, laquelle interdit qu’une personne soit traitée de manière moins favorable qu’une autre, notamment en raison de son âge, dans le cadre d’une relation de travail (art. 1er).

    La Cour de cassation écarte cet argument : en vertu de l’article 2, 2° de cette loi, qui transpose la directive européenne du 27 novembre 2000 sur l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail, y compris non salarié, une différence de traitement fondée sur l’âge
    , même si elle constitue une discrimination, peut être justifiée lorsqu’elle répond à une exigence professionnelle essentielle et déterminante et pour autant que l’objectif soit légitime et l’exigence proportionnée.
    La clause litigieuse, qui, pour les juges du fond, était justifiée objectivement par la nécessité de rajeunir l’étude notariale et de favoriser son développement subséquent s’en trouve validée.

    à noter :
    Les statuts peuvent prévoir une clé de répartition
    des bénéfices autre que celle fondée sur la proportionnalité des apports
    des associés, à condition qu’elle ne soit pas illicite. Tel est le cas de l’abattement litigieux, qui ne contrevient pas à la loi du 27 mai 2008 dont la Cour de cassation fait ici une application inédite
    à la relation entre la société et un associé qui lui a promis son industrie (c’est-à-dire ses connaissances, son travail ou ses services).
    Aux termes de cette loi, le principe d’interdiction des discriminations en matière d’emploi, de formation professionnelle et de travail, « y compris de travail indépendant ou non salarié », ne fait pas obstacle aux différences de traitement fondées notamment sur l’âge lorsqu’elles répondent à une exigence professionnelle essentielle et déterminante et pour autant que l’objectif soit légitime et l’exigence proportionnée (art. 2, 2°). En jugeant cette limitation applicable à la « relation de travail » litigieuse, la Cour valide le raisonnement de la cour d’appel selon lequel la clause
    était objectivement justifiée
    . On peut penser qu’un abattement trop important ne serait pas proportionné à cet objectif et pourrait être annulé.

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  • Rappel d’un principe : les donations entre vifs doivent être passées en la forme authentique !

    L’engagement d’une mère de donner un studio à sa fille, complété par celui du père de rembourser le solde de l’emprunt – inférieur à la valeur du bien – n’est pas un acte à titre onéreux mais une donation qui, à peine de nullité, doit prendre la forme authentique.

    Aux termes d’un acte sous signatures privées
    , une mère s’engage à donner un studio à sa fille à charge pour cette dernière de rembourser le capital restant dû sur l’emprunt attaché au bien. Dans le même acte, le père, bien que non souscripteur de l’emprunt, s’engage à prendre en charge le remboursement. Les parents divorcent. Le père remet en cause la donation. Il soutient que son ex-épouse n’a donné que des dettes à leur fille. La charge de l’emprunt absorbant la valeur du bien transmis, l’acte doit être requalifié en acte à titre onéreux.

    La cour d’appel estime, au contraire, que l’acte est valable en tant que donation. L’intention libérale est suffisamment caractérisée au regard des constatations suivantes :

    – le capital restant dû au titre de l’emprunt (143 000 €) est inférieur à la valeur du bien transmis compte tenu de l’estimation de l’agence immobilière (entre 170 000 et 176 000 €) et de l’évaluation du notaire (200 000 €) ;

    – l’épouse avait laissé la libre disposition du bien à sa fille depuis plusieurs années.

    La Cour de cassation censure l’arrêt. Les donations entre vifs doivent être passées en la forme authentique, à peine de nullité
    (C. civ. art. 931).

    Remarques

    Pour être valable, un acte de donation doit remplir des conditions de fond, telle que l’existence d’une intention libérale, mais aussi des conditions de forme
    , ce qui semble avoir été oublié par la cour d’appel… et aussi par le notaire qui a rédigé l’acte ! Ainsi, à peine de nullité, tout acte portant donation est obligatoirement notarié (C. civ. art. 931 ; Cass. 1e civ. 15-2-2012 n° 11-11.636 : BPAT 2/12 inf. 112). La décision rapportée rappelle ce principe
    . Cette règle n’interdit pas la réalisation de donations non notariées ; elle signifie que si un acte de donation est établi, comme c’était le cas en l’espèce, cet acte doit être notarié. Seuls trois types de donations bénéficient d’une exception
    au formalisme de l’article 931 du Code civil : les dons manuels, les donations indirectes et les donations déguisées, catégories dans lesquelles l’acte en question n’entrait pas.
    La décision commentée donne aussi l’occasion de rappeler le problème de qualification que peut poser une donation avec charges
    . Si la charge absorbe la valeur du bien donné, il n’y a plus libéralité mais acte à titre onéreux. C’est ce qu’affirmait le père sans pour autant le démontrer. Si en revanche, la charge est inférieure à la valeur du bien transmis, l’acte conserve pour le tout son caractère d’acte à titre gratuit. Les éléments de preuve produits par l’épouse ont conduit les juges du fond à retenir cette hypothèse.

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