Articles métiers

Ce fil d’actualité va vous permettre de garder un œil sur les évolutions réglementaires et légales, de se tenir au courant des nouveautés techniques et technologiques, de partager les bonnes pratiques.

  • Pas de majoration de 25% pour les jetons de présence des membres de conseils de surveillance de SCA

    L’administration admet de ne pas appliquer la majoration de 25% des revenus, prévue pour les non-adhérents d’organismes agréés, aux jetons de présence alloués aux membres du conseil de surveillance d’une société en commandite par actions.

    L’administration admet, dans une mise à jour de sa base Bofip en date du 7 juin 2017, de ne pas appliquer la majoration de 25% des revenus, prévue pour les non-adhérents d’organismes agréés
    , aux jetons de présence alloués aux membres du conseil de surveillance d’une société en commandite par actions (SCA), compte tenu de la nature du gain et des difficultés matérielles en découlant pour adhérer à une association de gestion agréée.

    En pratique, les membres du conseil de surveillance n’ont donc pas à souscrire de déclaration
    professionnelle n° 2035-SD à raison des jetons de présence qu’ils perçoivent. Ils doivent simplement porter leur montant sur la ligne 5 JG de la déclaration de revenus n° 2042 C PRO ainsi que sur la ligne 5 HY pour leur assujettissement aux prélèvements sociaux.

    Il est également rappelé que les rémunérations perçues au titre de la participation au conseil de surveillance d’une SCA, qui correspondent à un travail effectif, sont imposables dans la catégorie des BNC
    . Cette participation n’étant pas une activité exercée à titre habituel et constant, il s’agit de revenus non commerciaux non professionnels.

    A noter :
    Bien que la publication de cette doctrine intervienne au lendemain de la dernière date limite pour la déclaration des revenus 2016, les contribuables concernés devraient pouvoir s’en prévaloir au titre de ces revenus.

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  • La présentation du bulletin de paie est aménagée

    Un décret du 9 mai 2017 précise qu’il n’est pas obligatoire de mentionner sur le bulletin de paie le taux des cotisations patronales. Cette mesure entre en vigueur le 1er janvier 2018.

    Le bulletin de paie n’aura plus à comporter les taux des cotisations patronales

    L’article 10 du décret du 9 mai 2017 supprime l’obligation de mentionner dans le bulletin de paie les taux des cotisations et contributions d’origine légale et conventionnelle à la charge de l’employeur. En conséquence, seuls le montant
    et l’assiette
    de ces prélèvements devront figurer sur le bulletin de paie. S’agissant des cotisations salariales, il demeurera obligatoire de mentionner leurs montant, assiette et taux (C. trav. art. R 3243-1, 8° modifié ; Décret art. 10).

    Ces modifications entreront
    en vigueur
    au 1er janvier 2018 (Décret art. 12).

    A noter :
    La présentation du bulletin de paie a été modifiée, dans un but de simplification, par le décret 2016-190 et un arrêté datés du 25 février 2016. Or ces deux textes comportaient des mesures contradictoires. Le premier a prévu, sous l’article R 3243-1, 8°, que le bulletin devait mentionner, outre leurs montant et assiette, les taux des cotisations et contributions salariales et patronales, alors que le second a établi des modèles de présentation des cotisations comportant les taux des cotisations salariales mais pas ceux des cotisations patronales. La DSS avait estimé que la possibilité de faire figurer ou non ces taux était laissée à l’entreprise
    (Réponse publiée dans le Rapport du 20-2-2017). Le décret du 9 mai 2017 tranche en faveur de l’abandon de l’obligation de mentionner les taux des cotisations patronales. Ce faisant, il confirme la volonté de simplification de la présentation du bulletin et met fin à la contradiction entre l’article R 3243-1, 8° et l’arrêté du 25 février 2016.
    On rappelle qu’à compter du 1e janvier 2018, les entreprises de moins de 300 salariée seront tenues de remettre aux salariés le bulletin de paie simplifié, celles d’au moins 300 salarié l’étant depuis le 1e janvier 2017.

    Une mention de la retenue à la source est prévue

    Le décret prévoit qu’à compter du 1er janvier 2018, le bulletin de paie devra mentionner l’assiette, le taux et le montant
    de la retenue à la source prévue à l’article 204 A, 2, 1° du CGI ainsi que la somme qui aurait été versée
    au salarié en l’absence de retenue à la source (C. trav. art. R 3243-1, 9° nouveau ; Décret art. 10).

    Les anciens 9° à 14° de l’article R 3243-1 sont en conséquence renumérotés de 10° à 15°.

    L’arrêté du 25 février 2016, fixant les libellés, l’ordre et le regroupement des informations figurant sur le bulletin de paie, sera modifié pour tenir compte de cette nouvelle mention (C. trav. art. R 3243-2 modifié ; Décret art. 10).

    Il est prévu que ces dispositions entrent en vigueur
    le 1er janvier 2018 (Décret art. 12), en même temps que le prélèvement à la source.

    Cependant, elles ne pourront s’appliquer qu’en 2019, en raison du report
    d’un an du prélèvement à la source, confirmé récemment (Communiqué min. du 7-6-2017).

    A noter :
    Nous rappelons à nos lecteurs qu’un livre blanc intitulé « Prélèvement à la source : mode d’emploi » est disponible sur le site internet www.efl.fr. Extrait de notre Mémento fiscal 2017, il présente de façon synthétique les modalités de ce nouveau mode de recouvrement de l’impôt sur le revenu.

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  • Une boutique éphémère doit être immatriculée au RCS sous peine de poursuites pénales

    Un magasin distinct de l’établissement principal d’un commerçant, même ouvert pour quelques mois, est un établissement secondaire qu’il faut déclarer au registre du commerce et des sociétés sous peine d’être poursuivi pour travail dissimulé si des salariés y travaillent.

    Pendant six mois, un commerçant exploite, dans une autre localité que celle où se trouve son principal établissement, un magasin dans lequel il détache certains de ses salariés. Après un contrôle de l’inspection du travail et de l’Urssaf, le commerçant est invité à immatriculer ce magasin « éphémère » au registre du commerce et des sociétés (RCS) comme établissement secondaire
    par application des articles R 123-40 et R 123-41 du Code de commerce.

    Le commerçant n’y procède pas immédiatement et est poursuivi devant le juge pénal pour travail dissimulé
    par dissimulation d’activité (accomplissement d’actes de commerce par une personne qui s’est soustraite intentionnellement à ses obligations en ne demandant pas d’immatriculation au RCS : C. trav. art. L 8221-3, 1°). Le commerçant soutient avoir pensé de bonne foi que son magasin éphémère n’était pas un établissement permanent au sens de l’article R 123-40 du Code de commerce puisque sa durée d’exploitation était fixée par avance à six mois.

    A tort, juge la Cour de cassation : ce magasin a consisté en un établissement permanent, distinct de l’établissement principal
    . En ne respectant pas l’obligation de le déclarer au RCS, le commerçant s’est bien rendu coupable de l’une des formes du délit de travail dissimulé

    Invité un 20 septembre à procéder à l’immatriculation, le commerçant ne s’y est conformé que le 9 octobre suivant. La seule constatation de la violation d’une prescription légale ou réglementaire en connaissance de cause impliquait de sa part une intention coupable
    .

    à noter :
    Les établissements secondaires pour lesquels un commerçant (personne physique ou morale) doit demander au RCS, dans le mois suivant ou précédant l’ouverture, une immatriculation secondaire (ouverture d’un établissement dans le ressort d’un tribunal où le commerçant n’est pas déjà immatriculé : C. com. art. R 123-41) ou une inscription complémentaire (ouverture d’un établissement dans le ressort d’un tribunal où il est déjà immatriculé : art. R 123-43) s’entendent de tout établissement permanent, distinct du siège social ou de l’établissement principal, dirigé par le commerçant, un de ses préposés ou une personne ayant le pouvoir de lier des rapports juridiques avec les tiers (art. R 123-40).
    En qualifiant d’établissement secondaire le magasin litigieux, la chambre criminelle va dans le sens de la solution retenue par le Comité de coordination du RCS, selon laquelle le caractère permanent se rapporte à l’établissement envisagé dans sa réalité physique, dont la fixité s’oppose aux simples étals des commerçants non sédentaires, et non à la durée de son exploitation par le commerçant. Le Comité en a déduit notamment qu’une boutique « éphémère » (exploitée pour une durée variable : une journée, une semaine, un mois ou plus) constitue un établissement secondaire à déclarer au RCS (Avis CCRCS 2015-027 du 27-11-2015 : BRDA 5/16 inf. 19).
    Admettre la solution inverse ouvrirait la voie à des fraudes : il suffirait, pour contourner l’obligation d’immatriculation, d’organiser l’activité de l’entreprise sur plusieurs sites fonctionnant de manière intermittente. En l’espèce, l’intéressé, qui avait finalement procédé à l’immatriculation, a été dispensé de peine.

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  • Fournir des renseignements inexacts à l’inspection du travail est condamnable

    Est constitutif du délit d’obstacle au contrôle de l’inspecteur du travail, sans porter atteinte au droit à ne pas s’auto-incriminer de l’employeur, le fait pour celui-ci de ne pas présenter les documents demandés ou de fournir des informations inexactes.

    Aux termes de l’article L 8113–4 du Code du travail, les agents de contrôle de l’inspection du travail peuvent se faire présenter, au cours de leurs visites, l’ensemble des livres, registres et documents rendus obligatoires par ledit Code ou par une disposition légale relative au régime du travail. Le non-respect de ces dispositions rend l’employeur passible de sanctions.

    Le délit d’obstacle à contrôle est constitué en cas de refus de fournir les documents demandés…

    La non-communication des documents obligatoires
    , malgré des demandes réitérées de l’inspecteur du travail, est constitutive du délit d’entrave à l’exercice des fonctions d’un agent de contrôle puni d’un emprisonnement d’un an et d’une amende de 37 500 euros. (C. trav. art. L 8114-1).

    Par exemple
    , l’employeur peut ainsi être condamné en cas de refus de transmettre les documents nécessaires au décompte de la durée du travail (Cass. Crim. 8-11-2005 n° 05-81.269 F-PF : RJS 4/06 n° 413), de présenter le registre unique du personnel, lequel doit être tenu non seulement au siège de la société mais encore dans tout établissement où sont employés des salariés (Cass. crim. 31-1-2012 n° 11-85.226 F-PB : RJS 5/12 n° 490) ou encore les justificatifs des dépenses exposées au titre de la formation professionnelle continue (Cass. crim. 14-10-2008 n° 07 84.365 F-PF ).

    …mais pas seulement

    Est également constitutif du délit d’obstacle à contrôle la méconnaissance
    par l’employeur de ses obligations d’affichage et de tenue de documents
    , dans la mesure où cela rend tout contrôle impossible (notamment, Cass. crim. 14-4-2015 n° 14-83.267 F-PB : RJS 7/15 n° 513 pour un défaut d’affichage et d’enregistrement des horaires de travail).

    Il en est de même de la communication de renseignements volontairement inexacts ou incomplets
    , comme, par exemple, la présentation d’un registre du personnel ne mentionnant pas tous les salariés occupés dans l’entreprise ( Cass. crim. 27-10-1987 n° 87 80.432 P) ou de fausses déclarations en vue de dissimuler l’absence de versement de la subvention de fonctionnement du comité d’entreprise (Cass. crim. 15-3-2016, n° 14 87.989 F-PB : RJS 5/16 n° 365).

    L’arrêt du 25 avril 2017 s’inscrit dans le droit fil de cette jurisprudence. En l’espèce,
    l’employeur a été condamné notamment pour avoir communiqué, sur demande de l’inspecteur du travail à la suite d’un contrôle portant sur la durée du travail, des documents ne permettant pas de connaître la réalité, ni des heures supplémentaires réalisées par chacun des salariés à temps complet, ni des heures complémentaires effectuées par les salariés à temps partiel.

    L’employeur ne peut se défendre en invoquant le droit de ne pas s’auto-incriminer

    Pour sa défense, l’employeur prétendait bénéficier des droits consacrés par l’article 6 de la convention européenne des droits de l’Homme, notamment du droit au silence et celui de ne pas s’auto-incriminer. Il prétendait que ces droits excluent la possibilité pour les inspecteurs ou contrôleurs du travail d’obtenir des éléments de preuve par la contrainte ou les pressions au mépris de la volonté de la personne contrôlée.

    En toute logique, la Haute Juridiction rejette cet argument et juge que le délit d’obstacle au contrôle des agents de l’inspection du travail ne constitue pas une atteinte au droit de ne pas s’auto-incriminer de l’employeur. En effet, la solution contraire conduirait à vider de toute substance ce délit.

    A noter :
    La chambre criminelle de la Cour de cassation avait déjà jugé, dans le même sens, que le droit au silence, garanti par les dispositions des articles 14 de Pacte international relatif aux droits civils et politiques et 6 de la Convention européenne des droits de l’Homme, ne s’opposait pas à l’exigence de communication de documents à des agents de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (Cass. crim. 24-2-2009, n° 08-84.410 : RJDA 8-9/09 no 785).

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  • Le report du prélèvement à la source impacte l’imposition des revenus 2017 et 2018

    L’annonce officielle du report du prélèvement à la source au 1er janvier 2019 nécessite d’examiner les effets concrets de cette décision sur les impositions qui seront finalement dues par les contribuables.

    1.
    Prévu par la loi de finances pour 2017 (Loi 2016-1917 du 29-12-2016 art. 60 : FR 57/16 inf. 4), le passage au prélèvement à la source de l’impôt sur le revenu à compter du 1er janvier 2018 est accompagné par la mise en place d’un crédit d’impôt exceptionnel destiné à éviter qu’en 2018 les contribuables acquittent à la fois le prélèvement sur leurs revenus contemporains et les impositions dues au titre de leurs revenus de 2017. Ce crédit d’impôt, appelé « crédit d’impôt modernisation du recouvrement »
    ou CIMR, d’un montant égal à l’imposition des revenus courants de l’année 2017 (qualifiée, de ce fait, d’« année blanche »), est encadré par différentes mesures destinées à en empêcher l’optimisation et maintenir l’attractivité de certaines mesures fiscales incitatives.

    Le report, désormais officiel
    , de l’ensemble de ce dispositif au 1er janvier 2019 ne modifie pas seulement le calendrier de la réforme mais devrait nécessairement impacter l’impôt dont les contribuables auront à s’acquitter au titre de leurs revenus des années 2017 et 2018.

    L’impôt sur les revenus de l’année 2017 devrait être intégralement mis en recouvrement en 2018

    2.
    L’annonce du maintien en 2018 de modalités d’imposition des revenus inchangées par rapport à celles de 2017 et du report d’un an des dispositifs relatifs à l’année de transition devrait finalement conduire à imposer les revenus de l’année 2017 selon les règles de droit commun
    . Par ailleurs, le report des mesures relatives à l’année de transition, parmi lesquelles figure le CIMR
    , devrait logiquement conduire à appliquer ce crédit d’impôt exceptionnel non plus à l’imposition des revenus courant de 2017, mais à celle des revenus de l’année 2018
    afin que les contribuables n’aient pas à acquitter en 2019 à la fois le prélèvement à la source qui devrait être mis en place sur leurs revenus contemporains et l’imposition de leurs revenus 2018. Dans ces conditions, et contrairement à ce qui était prévu par l’article 60 de la loi de finances pour 2017, l’administration fiscale procéderait en 2018 au recouvrement
    de l’impôt et des prélèvements sociaux afférents à l’intégralité des revenus
    de l’année 2017
    .

    Les régimes des acomptes provisionnels et du prélèvement mensuel devraient être rétablis en 2018

    3.
    Les revenus perçus à compter du 1er janvier 2018 ne devant finalement faire l’objet d’aucun prélèvement à la source et l’imposition des revenus perçus en 2017 devant être intégralement recouvrée, les régimes des acomptes provisionnels et/ou de la mensualisation devraient logiquement être rétablis en 2018 afin d’en permettre le règlement, le risque d’un double paiement se trouvant, de fait, désormais écarté.

    Le montant des acomptes ou des prélèvements mensuels à acquitter devraient donc être déterminé
    , conformément au droit commun actuel, d’après les montants d’impositions calculés en 2017 sur les revenus de l’année 2016. Les options pour le paiement mensuel
    de l’impôt en vigueur en 2017 ou exercées au cours de cette même année devraient être tacitement reconduites pour 2018. De même, la possibilité d’opter ou de résilier l’option pour ce régime en cours d’année 2018 devrait être maintenue s’agissant du paiement de l’impôt afférent aux revenus 2017. En revanche, le report du prélèvement à la source ne modifierait pas les obligations déclaratives
    des contribuables dès lors qu’en tout état de cause sa mise en place au 1er janvier 2018 maintenait l’actuelle obligation de déposer en N +1 la déclaration des revenus perçus en N. Toutefois, la ventilation des revenus déclarés entre revenus courants
    et revenus exceptionnels
    , prévue pour la détermination de l’assiette du CIMR
    et à laquelle les contribuables auraient eu à procéder sur leurs déclarations des revenus de l’année 2017, devrait désormais être effectuée sur la déclaration des revenus perçus en 2018
    qu’ils auront à souscrire en 2019.

    L’année 2019 deviendrait l’année de transition vers le prélèvement à la source

    4.
    Le dispositif relatif à l’année de transition s’entend principalement du CIMR. Son report d’un an conduirait, ainsi qu’il a été dit, au rétablissement du recouvrement de l’intégralité des impositions afférentes aux revenus de l’année 2017 mais, également, à la neutralisation des impositions afférentes aux revenus courants de l’année 2018
    . Dès lors, seule l’imposition des revenus exceptionnels de 2018 serait recouvrée en 2019. Cependant, dans les faits, ce report revient à rétablir une taxation initialement annoncée comme étant supprimée, ce qui a pu d’ores et déjà conduire les contribuables et les employeurs à adapter leurs comportements s’agissant du versement et de la perception de revenus éligibles au crédit d’impôt au cours de la première moitié de l’année 2017. La question de la validité de ce report
    peut donc être posée dès lors que le Conseil constitutionnel reconnaît de manière constante, sauf motif d’intérêt général suffisant, une protection des situations légalement acquises
    et des effets qui peuvent en être légitimement attendus (Cons. const. 19-12-2013 n° 2013-682 DC : IRPP-III-22020).

    A notre avis :
    La loi de finances pour 2017 (Loi 2016-1917 du 29-12-2016 art. 82-I, B : FR 57/16 inf. 4 n° 15) prévoit qu’à compter de 2018 les contribuables percevront au plus tard le 1er mars de l’année un acompte de 30 %
    sur le montant des crédits d’impôt
    afférents aux frais de services à la personne
    et de garde d’enfants
    . Cette mesure, instituée pour atténuer les effets de l’absence de prise en compte des réductions d’impôt dans la détermination du taux de prélèvement à la source, devrait également voir son entrée en vigueur reportée, faute d’utilité pratique en 2018.

    Le report de certaines mesures de transition suscite des interrogations

    5.
    Afin d’éviter l’optimisation consistant à éviter d’engager des travaux déductibles des revenus fonciers
    en 2017, cette déduction devant être dépourvue d’impact financier en raison de la neutralisation de l’imposition finale par le CIMR, la loi de finances pour 2017 a notamment prévu que les dépenses de travaux payées et déduites des revenus fonciers de 2017 ouvriraient également droit, à hauteur de 50 % de leur montant, à une déduction exceptionnelle des revenus fonciers de 2018 quand bien même aucune dépense de travaux n’aurait été engagée en 2018. Un système analogue est prévu pour les dépenses de travaux des copropriétés (Loi 2016-1917 du 29-12-2016 art. 60 : FR 57/16 inf. 4 n° 70).

    Or, le report d’un an de ce dispositif devrait finalement conduire à ce que les dépenses déjà payées en 2017 ne procurent plus l’avantage initialement annoncé pour 2018. De même que pour le celui du CIMR, la question de la validité du report de ces mesures incitatives
    peut donc être posée. En effet, outre la protection constitutionnelle des situations légalement acquises et des effets qui peuvent être légitimement attendus de telles situations, le Conseil d’Etat a déjà sanctionné, pour atteinte au principe d’espérance légitime
    , la suppression d’un crédit d’impôt incitatif (CE plén. 9-5-2012 n° 308996 : CONT-I-31535).

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  • Annulation d’un cautionnement donné par une société sans l’autorisation des associés

    Lorsqu’une clause d’un prêt garanti par le cautionnement d’une société prévoit que celle-ci doit transmettre à la banque la délibération des associés autorisant l’engagement, cette autorisation conditionne la validité du cautionnement.

    Une SARL (mais la solution vaut pour une société civile) se porte caution du remboursement d’un emprunt bancaire souscrit par une autre société. Cette société étant défaillante, la banque demande l’exécution du cautionnement à la SARL, qui en conteste la validité.

    La Cour de cassation donne raison à la SARL : l’acte de prêt prévoyait, dans ses conditions particulières, que la SARL devait transmettre à la banque
    l’extrait de la délibération des associés autorisant le cautionnement
    ; or, cette condition, car il s’agissait bien d’une condition de validité
    du cautionnement et non d’une clause de style insérée dans l’intérêt exclusif de la banque, n’avait pas été remplie.

    La nullité du cautionnement est donc retenue, peu important que celui-ci ait été conforme à l’objet de la SARL et que cette société ait été unie par une communauté d’intérêt avec la société emprunteuse.

    Remarques

    Cette décision souligne l’intérêt pour les parties au contrat de qualifier expressément la clause
    relative à l’autorisation des associés pour éviter les litiges sur ce point. En l’espèce, le fait que la clause litigieuse ait figuré dans les conditions particulières de l’acte a conduit à notre avis à la solution retenue. Rappelons que, si une clause
    soumettant le cautionnement à l’autorisation des associés figure dans les statuts
    de la société (et non pas dans l’acte de prêt ou de cautionnement), la société ne peut pas se prévaloir de son inobservation à l’égard de la banque. En effet, les clauses statutaires limitant les pouvoirs du gérant sont inopposables aux tiers (C. civ. art. 1849, al. 3).

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  • Condamnation d’un dirigeant à combler tout le passif social : illustration

    Le dirigeant de fait, qui a sciemment appauvri l’entreprise dans un intérêt personnel, peut être condamné à supporter seul l’intégralité du passif social et il ne peut pas agir en garantie contre un autre dirigeant.

    A la suite de la mise en liquidation judiciaire d’une société de construction, le liquidateur poursuit en comblement de passif les deux gérants de droit de la société, ainsi que son dirigeant de fait.

    1° Le dirigeant de fait reproche en vain à la cour d’appel de l’avoir condamné à supporter seul l’intégralité de l’insuffisance d’actif
    et d’avoir écarté les demandes du liquidateur dirigées contre les dirigeants de droit
    . En effet, rappelle la Cour de cassation, seuls le liquidateur, le ministère public et, sous certaines conditions, les contrôleurs ont qualité pour agir en responsabilité pour insuffisance d’actif. En cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance, le tribunal peut décider que le montant de l’insuffisance d’actif de la personne morale sera supporté, en tout ou partie, avec ou sans solidarité, par tous les dirigeants ou par certains d’entre eux ; en conséquence, le dirigeant n’a pas qualité
    , même à titre de garantie, à agir contre un autre dirigeant de la société
    .

    à noter :
    L’action en comblement de passif est une action attitrée
    , réservée aux personnes mentionnées à l’article L 651-3 du Code de commerce. Il s’ensuit que les actions entre codirigeants sont interdites en matière de responsabilité civile pour insuffisance d’actif, quel que soit le cas de figure. Si le liquidateur judiciaire n’a poursuivi qu’un seul dirigeant, celui-ci ne peut pas en appeler un autre en garantie (Cass. com. 2-11-2005 n° 04-13.085 F-D) et, si le liquidateur a poursuivi plusieurs dirigeants, ils ne peuvent pas s’appeler en garantie, ni même se prévaloir du sort plus favorable réservé à certains d’entre eux par le juge (Cass. com. 5-5-2004 n° 01-02.041 FS-PB : RJDA 10/04 n° 1149).

    2° La Cour de cassation rejette ensuite les arguments du dirigeant de fait tirés de l’absence de lien de causalité entre ses fautes et la condamnation prononcée et du caractère disproportionné
    de cette condamnation. Le dirigeant d’une personne morale peut en effet être déclaré responsable, sur le fondement de l’article L 651-2 du Code de commerce, même si la faute de gestion qu’il a commise n’est que l’une des causes de l’insuffisance d’actif et sans qu’il y ait lieu de déterminer la part de cette insuffisance imputable à sa faute.

    Au cas présent, le lien de causalité
    existant entre les fautes de gestion imputables au dirigeant de fait et l’insuffisance d’actif était suffisamment caractérisé
    par les éléments suivants : le dirigeant de fait s’était octroyé une rémunération excessive au regard de la situation économique de l’entreprise ; il n’avait pas procédé au recouvrement des factures impayées pour le compte de la société ; il avait disposé des biens et des salariés de celle-ci comme des siens propres ; des actifs mobiliers de l’entreprise avaient été dissipés avant l’ouverture de la procédure collective, au point que l’actif subsistant au jour de la déclaration de la cessation des paiements était limité à 3 860 €, pour un passif dépassant 600 000 €.

    à noter :
    Confirmation de jurisprudence
    (Cass. com. 2-6-2005 n° 916 : RJDA 11/05 n° 1266 ; Cass. com. 15-12-2009 n° 08-21.906 : RJDA 3/10 n° 275, 2 e esp.).

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  • Consultation des associés de SAS sur les comptes annuels : aménagements statutaires

    Pour la CNCC, les statuts de société par actions simplifiée peuvent prévoir, outre un délai de consultation des associés sur les comptes annuels, la prolongation judiciaire de celui-ci, aucun texte ne l’interdisant.

    Les associés de sociétés par actions simplifiées (SAS) doivent approuver collectivement les comptes annuels, dans les conditions déterminées par les statuts (C. com. art. L 227-9, al. 2). Aucune disposition législative ou réglementaire ne fixe de délai pour consulter les associés
    de SAS en vue de cette approbation, contrairement à ce qui est prévu pour la société par actions simplifiée unipersonnelle (art. L 227-9, al. 3) ou pour la société anonyme (art. L 225-100). Ce délai peut donc être librement fixé dans les statuts
    , sous réserve de respecter la règle selon laquelle la mise en paiement des dividendes
    s’effectue dans les neuf mois de la clôture de l’exercice (art. L 232-13, al. 3).

    Les statuts d’une SAS peuvent-ils prévoir qu’une assemblée générale se tient dans les quatre mois à compter de la clôture de l’exercice social et qu’une prorogation de délai
    est possible par décision de justice
    ?
    La Compagnie nationale des commissaires aux comptes (CNCC) observe qu’il n’existe, à ce jour, aucun texte interdisant cette précision statutaire. Il y a lieu de considérer cette disposition comme licite, car la SAS laisse une large place à la liberté contractuelle. En application d’une telle disposition statutaire, il appartiendra à la SAS de saisir le tribunal de commerce pour demander la prorogation du délai.

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  • L’actionnaire qui participe au conseil de surveillance d’une société n’est pas dirigeant de fait

    Les sociétés actionnaires d’une SA qui ont participé aux réunions du conseil de surveillance, investi par les statuts du pouvoir d’autoriser certaines opérations, ne se sont pas immiscées dans la gestion de la SA et n’en sont pas dirigeantes de fait.

    Une société anonyme (SA) constituée pour construire et exploiter une usine de production de silicium est mise en liquidation judiciaire. Le liquidateur judiciaire poursuit en paiement de l’insuffisance d’actif les sociétés actionnaires
    de la SA qui, prétend-il, en sont les dirigeants de fait. Il fait valoir que les représentants de ces sociétés, qui participaient aux réunions du conseil de surveillance de la SA, y avaient défini les modalités de fonctionnement et de financement de la SA, les membres du directoire étant cantonnés à une tâche d’exécutants.

    La Cour de cassation rejette la demande, écartant la qualification de dirigeant de fait :

    • – une direction de fait ne peut être déduite du mode financement au démarrage du projet
      ou de la qualité d’actionnaire même majoritaire ;
    • – les statuts prévoyaient, pour certaines opérations, l’autorisation du conseil de surveillance et celui-ci n’a pas excédé ses compétences statutaires ;
    • – la participation
      des représentants des sociétés actionnaires aux réunions du conseil de surveillance
      au cours desquelles avaient été abordés le choix du projet, son développement, les démarches pour obtenir des subventions publiques ne suffisait pas à caractériser leur immixtion dans la direction de la société ;
    • – la société était dirigée par un directoire
      investi des pouvoirs
      les plus étendus, lequel avait conclu tous les contrats et les engagements de la société.

    à noter :
    La Cour de cassation avait déjà eu l’occasion de juger que l’exercice par des actionnaires de leurs prérogatives
    en tant que membres du conseil de surveillance
    ne caractérise pas une direction de fait (Cass. com. 12-7-2005 n° 03-14.045 FP-PBRI : RJDA 2/06 n° 169). En l’espèce, les actionnaires avaient participé aux réunions du conseil de surveillance en tant qu’invités.

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  • L’immatriculation d’une société doit être demandée sans tarder

    La demande d’immatriculation d’une société au registre du commerce présentée 20 ans après la signature des statuts a été rejetée.

    Le fondateur d’une SARL (mais la solution vaut pour une société civile) en signe les statuts et obtient son inscription au répertoire informatisé des entreprises de l’Insee (Sirene). Une vingtaine d’années après
    , il demande l’immatriculation de la société au registre du commerce et des sociétés (RCS).

    Cette demande est rejetée sur le fondement de l’article R 123-36, al. 1 du Code de commerce, aux termes duquel l’immatriculation des sociétés est demandée « sitôt accomplies les formalités de constitution, publicité comprise ».

    La cour d’appel de Paris juge ce refus justifié car la demande
    n’a pas été présentée en temps utile
    lors des formalités de constitution de la société.

    Remarques

    Application nouvelle
    de l’article R 123-36, al. 1 du Code de commerce. En principe, aucun délai
    n’est prescrit pour l’accomplissement des formalités d’immatriculation (insertion d’un avis de constitution dans un journal d’annonces légales et dépôt du dossier d’immatriculation au centre de formalités des entreprises). Mais comme la société n’acquiert la personnalité morale qu’à dater de son immatriculation, il est recommandé
    d’effectuer ces formalités le plus rapidement possible.
    Les faits de l’espèce sont atypiques car, en principe, c’est la demande d’immatriculation qui donne lieu à l’attribution du numéro Siren par l’Insee (C. com. art. R 123-224, 1°). La décision ci-dessus doit cependant inciter les fondateurs de la société à ne pas tarder à présenter la demande d’immatriculation une fois les statuts signés et l’attestation de parution dans le journal d’annonces légales obtenue.

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