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  • Une SCP peut pratiquer un abattement sur les bénéfices attribués aux associés les plus âgés

    Un abattement sur les bénéfices revenant à des notaires associés de plus de 65 ans peut être justifié par la nécessité de rajeunir l’étude notariale et de favoriser son développement subséquent.

    Une clause des statuts d’une société civile professionnelle (SCP
    ) de notaires
    prévoit un abattement de 10 % par an sur les bénéfices revenant aux associés de plus de 65 ans
    au titre de leurs parts d’industrie
    . L’un de ces associés demande l’annulation de cette clause en faisant valoir qu’elle constitue une discrimination
    nécessairement illicite au regard de la loi 2008-496 du 27 mai 2008, laquelle interdit qu’une personne soit traitée de manière moins favorable qu’une autre, notamment en raison de son âge, dans le cadre d’une relation de travail (art. 1er).

    La Cour de cassation écarte cet argument : en vertu de l’article 2, 2° de cette loi, qui transpose la directive européenne du 27 novembre 2000 sur l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail, y compris non salarié, une différence de traitement fondée sur l’âge
    , même si elle constitue une discrimination, peut être justifiée lorsqu’elle répond à une exigence professionnelle essentielle et déterminante et pour autant que l’objectif soit légitime et l’exigence proportionnée.
    La clause litigieuse, qui, pour les juges du fond, était justifiée objectivement par la nécessité de rajeunir l’étude notariale et de favoriser son développement subséquent s’en trouve validée.

    à noter :
    Les statuts peuvent prévoir une clé de répartition
    des bénéfices autre que celle fondée sur la proportionnalité des apports
    des associés, à condition qu’elle ne soit pas illicite. Tel est le cas de l’abattement litigieux, qui ne contrevient pas à la loi du 27 mai 2008 dont la Cour de cassation fait ici une application inédite
    à la relation entre la société et un associé qui lui a promis son industrie (c’est-à-dire ses connaissances, son travail ou ses services).
    Aux termes de cette loi, le principe d’interdiction des discriminations en matière d’emploi, de formation professionnelle et de travail, « y compris de travail indépendant ou non salarié », ne fait pas obstacle aux différences de traitement fondées notamment sur l’âge lorsqu’elles répondent à une exigence professionnelle essentielle et déterminante et pour autant que l’objectif soit légitime et l’exigence proportionnée (art. 2, 2°). En jugeant cette limitation applicable à la « relation de travail » litigieuse, la Cour valide le raisonnement de la cour d’appel selon lequel la clause
    était objectivement justifiée
    . On peut penser qu’un abattement trop important ne serait pas proportionné à cet objectif et pourrait être annulé.

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  • Incertitude sur la prise en compte du taux de 28 % pour calculer l’acompte d’IS du 15 mars

    L’administration n’indique pas expressément que les entreprises peuvent calculer leur acompte d’IS dû le 15 mars 2017 en tenant compte du taux de 28 %, applicable sous certaines conditions aux exercices ouverts à compter du 1er janvier 2017, alors que le relevé d’acompte semble le permettre.

    Pour les exercices ouverts à compter du 1er janvier 2017, les PME qui bénéficient d’un taux réduit d’IS de 15 %
    (CGI art. 219, I-b) appliquent le taux de 28 % sur la fraction de leur bénéfice comprise entre 38 120 € et 75 000 €. Il en est de même des PME européennes
    définies à l’annexe I au règlement (UE) n° 651/2014 de la Commission du 17 juin 2014 pour la fraction des bénéfices comprise entre 0 € et 75 000 €.

    L’administration vient de préciser que les entreprises bénéficiant du taux normal de l’impôt sur les sociétés de 28 % doivent calculer leurs acomptes dus au titre des exercices ouverts à compter du 1er janvier 2017
    en appliquant le taux de 7 % sur le résultat « taxé » à 28 %.

    Dès lors qu’aucune fraction
    de résultat n’a pu être « taxée » à 28 %
    au titre de l’exercice de référence pour le calcul des acomptes, la formulation retenue par l’administration ne nous semble pas permettre aux entreprises de tenir compte du taux de 28 % pour calculer leur acompte dû le 15 mars 2017, quand bien même elles répondraient aux conditions pour bénéficier de ce taux à la clôture de l’exercice 2017.

    Dans l’attente d’éventuelles précisions complémentaires de l’administration, il nous semble plus prudent de ne pas tenir compte du taux de 28 % pour le calcul de l’acompte, bien que le relevé no 2571-SD
    millésimé 2017 semble le permettre. On rappelle en effet qu’une majoration de 5 % est encourue en cas de paiement inférieur au montant dû (CGI art. 1731).

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  • Les indemnités versées pour compenser une démission sont soumises à cotisations

    Entre dans l’assiette des cotisations sociales l’indemnité versée à des salariés ayant démissionné à la suite de l’engagement pris par un employeur, auprès duquel ils étaient mis à disposition, de les embaucher aux mêmes fonctions et avec reprise d’ancienneté.

    Une indemnité transactionnelle
    versée à des salariés mis à disposition d’une entreprise extérieure et acceptant de démissionner en contrepartie de l’engagement d’être repris par cette dernière avec leur ancienneté et dans les mêmes fonctions est-elle soumise à cotisations ?

    La jurisprudence a pu admettre l’exonération des indemnités versées en cas de démission provoquée

    Par le passé, la Cour de cassation a admis que des sommes versées à un salarié démissionnaire pouvaient être exonérées de cotisations de sécurité sociale si la rupture
    du contrat de travail avait été provoquée par l’employeur, et si elles avaient eu pour objet de réparer le préjudice né de la perte d’emploi (Cass. soc. 6-1-1998 n° 94-21.159 PB : RJS 3/19 n° 362). Cette jurisprudence, antérieure à la loi de financement de la sécurité sociale pour 2000, a été confirmée depuis (Cass. 2e civ. 8-7-2010 n° 09-15.801 FS-D : RJS 11/10 n° 880) et l’administration
    a même admis qu’elle avait conservé sa valeur (Circ. Acoss 2001-22 du 25-1-2001).

    Toutefois, ce n’est pas la voie choisie en l’espèce par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation qui rejette le pourvoi de l’employeur, lequel se fondait sur cette jurisprudence pour contester l’intégration des indemnités dans l’assiette des cotisations sociales.

    Vers une remise en cause de cette jurisprudence ?

    Pour la Haute Juridiction, il résulte de l’article L 242-1 du CSS, dans sa rédaction issue de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2000,
    que les sommes versées à l’occasion de la rupture du contrat de travail sont soumises aux cotisations de sécurité sociale, dans les limites établies par l’article 80 duodecies du CGI. En clair, sauf à être spécifiquement visées parmi les sommes non imposables du CGI, ces sommes sont assujetties aux cotisations sociales.

    En l’espèce, les indemnités ont été allouées aux salariés à la suite de leur démission, pour compenser la rupture de leur contrat, donc, pour accompagner leur démission. Ainsi versées à l’occasion de la rupture du contrat, mais n’étant pas visées parmi les indemnités de l’article du CGI précité, ces sommes doivent entrer dans l’assiette des cotisations sociales.

    A notre avis :
    Selon nous, cette solution pourrait remettre en cause
    celle issue de la jurisprudence antérieure.
    En effet, on voit bien que le raisonnement des juges, qui s’appuient sur l’article L 242-1 du CSS « dans sa rédaction issue de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2000 », n’est plus de rechercher si les sommes en question ont le caractère de dommages et intérêts compensant le préjudice né de la perte d’emploi, mais de vérifier si elles sont au nombre des indemnités limitativement énumérées par le CGI.
    Toutefois, l’arrêt du 9 février 2017 ayant été rendu en formation restreinte et n’ayant pas été publié, on attendra avec intérêt que la Cour de cassation ait à nouveau l’occasion de se prononcer sur ce point.

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  • Rappel d’un principe : les donations entre vifs doivent être passées en la forme authentique !

    L’engagement d’une mère de donner un studio à sa fille, complété par celui du père de rembourser le solde de l’emprunt – inférieur à la valeur du bien – n’est pas un acte à titre onéreux mais une donation qui, à peine de nullité, doit prendre la forme authentique.

    Aux termes d’un acte sous signatures privées
    , une mère s’engage à donner un studio à sa fille à charge pour cette dernière de rembourser le capital restant dû sur l’emprunt attaché au bien. Dans le même acte, le père, bien que non souscripteur de l’emprunt, s’engage à prendre en charge le remboursement. Les parents divorcent. Le père remet en cause la donation. Il soutient que son ex-épouse n’a donné que des dettes à leur fille. La charge de l’emprunt absorbant la valeur du bien transmis, l’acte doit être requalifié en acte à titre onéreux.

    La cour d’appel estime, au contraire, que l’acte est valable en tant que donation. L’intention libérale est suffisamment caractérisée au regard des constatations suivantes :

    – le capital restant dû au titre de l’emprunt (143 000 €) est inférieur à la valeur du bien transmis compte tenu de l’estimation de l’agence immobilière (entre 170 000 et 176 000 €) et de l’évaluation du notaire (200 000 €) ;

    – l’épouse avait laissé la libre disposition du bien à sa fille depuis plusieurs années.

    La Cour de cassation censure l’arrêt. Les donations entre vifs doivent être passées en la forme authentique, à peine de nullité
    (C. civ. art. 931).

    Remarques

    Pour être valable, un acte de donation doit remplir des conditions de fond, telle que l’existence d’une intention libérale, mais aussi des conditions de forme
    , ce qui semble avoir été oublié par la cour d’appel… et aussi par le notaire qui a rédigé l’acte ! Ainsi, à peine de nullité, tout acte portant donation est obligatoirement notarié (C. civ. art. 931 ; Cass. 1e civ. 15-2-2012 n° 11-11.636 : BPAT 2/12 inf. 112). La décision rapportée rappelle ce principe
    . Cette règle n’interdit pas la réalisation de donations non notariées ; elle signifie que si un acte de donation est établi, comme c’était le cas en l’espèce, cet acte doit être notarié. Seuls trois types de donations bénéficient d’une exception
    au formalisme de l’article 931 du Code civil : les dons manuels, les donations indirectes et les donations déguisées, catégories dans lesquelles l’acte en question n’entrait pas.
    La décision commentée donne aussi l’occasion de rappeler le problème de qualification que peut poser une donation avec charges
    . Si la charge absorbe la valeur du bien donné, il n’y a plus libéralité mais acte à titre onéreux. C’est ce qu’affirmait le père sans pour autant le démontrer. Si en revanche, la charge est inférieure à la valeur du bien transmis, l’acte conserve pour le tout son caractère d’acte à titre gratuit. Les éléments de preuve produits par l’épouse ont conduit les juges du fond à retenir cette hypothèse.

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  • BTP : le barème des indemnités forfaitaires de petits déplacements pour 2017 est publié

    Les limites d’exonération pour 2017 des indemnités forfaitaires de petits déplacements propres à certaines activités ont été mises en ligne sur le site des Urssaf. Seules les limites des frais de repas sont revalorisées.

    Les entreprises de travail temporaire, de travaux publics, du bâtiment, de la tôlerie, de la chaudronnerie et de la tuyauterie industrielle bénéficient d’un barème spécifique d’exonération pour les indemnités de petits déplacements (transport et repas).

    Ce barème particulier fixe les limites d’exonération des remboursements de frais de repas et de transport
    exposés par les salariés amenés à se déplacer de façon habituelle sur des sites extérieurs à l’entreprise. Il est reproduit dans le tableau ci-après.

    S’agissant des frais de transport, on signalera que les montants sont identiques à ceux applicables en 2015 et 2016.

    S’agissant des frais de repas, les nouveaux barèmes s’appliquent aux cotisations dues au titre des rémunérations versées depuis le 1er janvier 2017 et afférentes aux périodes d’emploi accomplies depuis cette date.

    Trajet aller et retour compris entre

    Limite d’exonération quotidienne1

    Repas pris hors des locaux de l’entreprise ou sur un chantier

    Repas pris au restaurant

    5 km et 10 km

    2,50 €

    9 €

    18,40 €

    10 km et 20 km

    4,90 €

    20 km et 30 km

    7,40 €

    30 km et 40 km

    9,90 €

    40 km et 50 km

    12,30 €

    50 km et 60 km

    14,80 €

    60 km et 70 km

    17,30 €

    70 km et 80 km

    19,70 €

    80 km et 90 km

    22,20 €

    90 km et 100 km

    24,70 €

    100 km et 110 km

    27,10 €

    110 km et 120 km

    29,60 €

    120 km et 130 km

    32,00 €

    130 km et 140 km

    34,50 €

    140 km et 150 km

    37,00 €

    150 km et 160 km

    39,40 €

    160 km et 170 km

    41,90 €

    170 km et 180 km

    44,40 €

    180 km et 190 km

    46,80 €

    190 km et 200 km

    49,30 €

    1 Valeur par tranche de km = valeur de l’indemnité kilométrique fiscale pour un véhicule de 4 CV/2 (0,493 €/2) × nombre de km.

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  • Prévoyance : des erreurs ponctuelles ne remettent pas en cause les exonérations de cotisations

    La Cour de cassation maintient le bénéfice des exonérations de cotisations de sécurité sociale pour les contributions patronales versées à un régime de prévoyance dont la mise en œuvre s’accompagne d’erreurs et d’omissions ponctuelles, celles-ci ne lui faisant pas perdre son caractère collectif et obligatoire.

    Suite à un contrôle de l’Urssaf, une entreprise se voit notifier un redressement de cotisations
    de sécurité sociale sur les contributions qu’elle a versées pour le financement de la couverture frais de santé de ses salariés. Motif du redressement, le non-respect du caractère collectif et obligatoire
    de la couverture. L’agent de contrôle lui reproche d’avoir méconnu ce caractère en raison des manquements suivants : défaut d’affiliation d’un cadre et non-versement des contributions pour deux non-cadres pendant 2 ans. L’entreprise sollicite l’annulation du redressement en faisant valoir que les manquements résultaient d’erreurs et d’omissions ponctuelles. La cour d’appel maintient néanmoins le redressement, sa décision est censurée par la Cour de cassation.

    A noter :
    Pour rappel, les contributions patronales à un régime de prévoyance bénéficient d’une exonération plafonnée
    de cotisations de sécurité sociale sous certaines conditions
    , dont le caractère collectif et obligatoire du régime mis en place (CSS art. L 242-1, al.6). Le caractère collectif suppose que le régime couvre l’ensemble des salariés ou une partie d’entre eux, les intéressés devant alors appartenir à une catégorie établie à partir de critères objectifs. Son corollaire, le caractère obligatoire, le caractère obligatoire, implique, quant à lui, que l’ensemble des salariés ou tous ceux relevant de la catégorie couverte par le régime y soient affiliés, sauf cas de dispense autorisés par les textes.

    Le régime demeure collectif et obligatoire malgré des erreurs ponctuelles

    La deuxième chambre civile de la Cour de cassation pose le principe
    selon lequel les erreurs et omissions ponctuelles dans la mise en œuvre d’un régime de prévoyance ne lui font pas perdre son caractère collectif et obligatoire. Elle en déduit que la cour d’appel ne pouvait pas maintenir le redressement sans vérifier la réalité des erreurs et omissions.

    L’arrêt du 19 janvier 2017 mérite, selon nous, d’être signalé dans la mesure où :

    • il traite de l’appréciation du caractère collectif et obligatoire du régime au moment de sa mise en œuvre,
      ce qui n’est pas fréquent ; les circulaires administratives relatives à la prévoyance traitent, en effet, exclusivement de la mise en place du régime et du contenu de l’acte l’instituant ;
    • aucun texte n’envisage un tel tempérament à l’automaticité du redressement
      en cas de manquement, même minime, au caractère collectif et obligatoire des régimes de prévoyance ; s’agissant des textes généraux relatifs au contrôle Urssaf, la prise en compte de la bonne foi du cotisant était auparavant envisagée pour les remises de majoration de retard mais elle ne permettait pas d’éviter le redressement.

    A noter :
    Il n’existe pas, en matière de protection sociale complémentaire, de tolérance administrative similaire à celle prévue par le Guide de l’épargne salariale
    de juillet 2014. Ce texte permet à l’entreprise d’échapper à un redressement de charges sociales sur l’ensemble des sommes distribuées au titre de la participation, de l’intéressement ou de l’abondement aux plans d’épargne en cas d’irrégularités ponctuelles dans la mise en œuvre d’un accord conforme au caractère collectif
    de ces dispositifs. Cette tolérance s’applique sous réserve des conditions suivantes : le nombre de salariés exclus est très réduit (inférieur, par exercice, à 5% des salariés entrant dans le champ du dispositif), il s’agit du premier contrôle révélant cette irrégularité et la bonne foi de l’employeur est avérée. Le Guide préconise, dans ce cas, de limiter le redressement à la fraction des sommes irrégulières perçues et impose à l’employeur de rétablir les droits des salariés exclus.

    Une confirmation du principe est souhaitable pour les contrôles postérieurs au 1er janvier 2016

    Le principe posé par l’arrêt du 19 janvier 2017 avait déjà été appliqué
    par la deuxième chambre civile, mais sans être énoncé aussi clairement (Cass. 2e civ. 5-11-2015 n°14-23.871). Reste que la diffusion discrète
    de cet arrêt plaide pour une portée limitée du principe énoncé. En outre, il n’est pas impossible que celui-ci soit écarté, pour les contrôles engagés depuis le 1er janvier 2016, au profit des dispositions sur la modulation du redressement
    de cotisations sur les contributions patronales aux couvertures santé et prévoyance d’entreprise. Ces dispositions, introduites par la loi de financement de la sécurité sociale pour 2016 à l’article L 133-4-8 du CSS, adaptent le montant du redressement à la gravité des manquements de l’employeur. Elles constituent une dérogation au principe selon lequel les redressements portent sur le montant global des cotisations dues sur les contributions versées par l’employeur.

    Mais le principe énoncé dans l’arrêt du 19 janvier 2017 pourrait ne pas être remis en cause par les dispositions de l’article L 133-4-8 du CSS, celles-ci prenant le relais lorsque les irrégularités vont au-delà de simples erreurs ou omissions ponctuelles. Si tel était le cas, il incomberait au juge
    de définir au cas par cas le seuil d’erreurs
    au-delà duquel le principe jurisprudentiel ne pourrait plus s’appliquer. Reste à attendre la position de la deuxième chambre civile sur la pérennité de cette jurisprudence.

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  • Le permis de conduire pourra être financé par le CPF à partir du 15 mars 2017

    Les conditions d’éligibilité du permis de conduire au compte personnel de formation ont été précisées par un décret, dont l’entrée en vigueur est fixée au 15 mars 2017.

    L’article 66 de la loi 2017-86 du 27 janvier 2017 relative à l’égalité et à la citoyenneté a prévu de renvoyer à un décret le soin de fixer les modalités d’utilisation du compte personnel de formation (CPF) en vue de financer
    le coût de la préparation de l’épreuve théorique
    du Code de la route et de l’épreuve pratique
    du permis de conduire des véhicules du groupe léger de la catégorie B (C. trav. L 6323-6, III).

    Tel est l’objet d’un décret du 2 mars 2017, qui subordonne cette possibilité à deux conditions
    inscrites dans un nouvel article D 6323-8-3 du Code du travail :

    – l’obtention du permis de conduire doit contribuer à la réalisation d’un projet professionnel
    ou à favoriser la sécurisation du parcours professionnel du titulaire du CPF ;

    – le bénéficiaire ne doit pas faire l’objet d’une suspension
    de son permis de conduire ou d’une interdiction
    de solliciter un tel permis, cette obligation étant vérifiée par une attestation sur l’honneur de l’intéressé produite lors de la mobilisation de son CPF.

    Pour être éligible au CPF, la préparation du permis
    de conduire doit par ailleurs être assurée par
    un établissement d’enseignement de la conduite et de la sécurité agréé et ayant la qualité d’organisme de formation. Ces écoles de conduite devront également, à compter du 1er janvier 2018, répondre aux critères de qualité propres aux organismes de formation.

    Concrètement, sont pris en charge par
    les organismes financeurs les frais de préparation à l’épreuve :

    – théorique du Code de la route soit sous la forme d’un forfait en euros et en nombre d’heures, soit sur la base du nombre d’heures effectivement dispensées ;

    – pratique du permis de conduire sur la base du nombre d’heures effectivement dispensées.

    La date d’entrée en vigueur
    de ce nouveau mode du financement du permis de conduire est fixée au 15 mars 2017.

    Dans un communiqué publié le 3 mars 2017, le ministère du travail précise en outre que le financement du permis de conduire par le CPF pourra se cumuler avec d’autres dispositifs
    , tel que le « permis à un euro par jour ».

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  • Contingent d’heures supplémentaires : l’accord d’entreprise prime toujours sur l’accord de branche

    L’accord d’entreprise ou d’établissement peut fixer un contingent d’heures supplémentaires supérieur à l’accord de branche, quelle que soit la date de conclusion de ce dernier.

    L’article 18 de la loi 2008-789 du 20 août 2008 a instauré la primauté de la convention ou de l’accord d’entreprise ou d’établissement par rapport à l’accord de branche en matière de fixation du contingent d’heures supplémentaires. L’article L 3121-1, alinéa 1 issu de cette loi prévoit ainsi que les heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d’un contingent annuel défini par une convention ou un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche.

    La question posée dans la présente espèce était de savoir si l’accord d’entreprise peut déroger à un accord de branche conclu antérieurement à la loi du 20 août 2008.

    Une entreprise, soumise à la convention collective nationale des industries chimiques, avait signé le 19 avril 2011 avec la délégation unique du personnel un accord d’entreprise portant le contingent annuel d’heures supplémentaires à 220 heures par an et par salarié, un montant supérieur à celui prévu par l’accord de branche du 8 février 1999 (130 heures).

    La décision de la cour d’appel, qui avait fait droit à la demande d’un syndicat en annulation de l’accord d’entreprise, est cassée. Dans un attendu de principe, la Cour de cassation décide que l’article L 3121-1, alinéa 1 du Code du travail, issu de la loi de 2008, est d’application immédiate
    et permet de fixer par voie d’accord d’entreprise ou d’établissement le contingent d’heures supplémentaires à un niveau différent de celui prévu par l’accord de branche, quelle que soit la date de conclusion
    de ce dernier. Ce faisant, la Cour valide la position adoptée par l’administration (Circ. DGT 20 du 13-11-2008).

    Comme le précise la note explicative de l’arrêt, disponible sur le site de la Cour de cassation, la chambre sociale tire les conséquences de la décision du Conseil constitutionnel du 7 août 2008 pour déterminer la portée de l’article L 3121-11 du Code du travail dans sa rédaction alors applicable. Saisi de la conformité à la Constitution de l’article 18 de la loi 20 août 2008, le Conseil constitutionnel a précisé que le législateur
    avait entendu modifier l’articulation entre les différentes conventions collectives
    pour développer la négociation d’entreprise en matière d’heures supplémentaires. Il s’ensuit que l’article L 3121-11 a vocation à s’appliquer immédiatement et permet la négociation d’accords d’entreprise nonobstant l’existence éventuelle de clauses contraires dans des accords de branche (Cons. const. 7-8-2008 n° 2008-568 DC).

    La possibilité pour l’accord d’entreprise de déterminer un contingent d’heures supplémentaires supérieur à celui fixé par l’accord de branche existait déjà depuis la loi 2004-391 du 4 mai 2004. Toutefois, elle était limitée. L’accord d’entreprise ne pouvait pas déroger dans un sens moins favorable à un accord de branche, d’une part, si ce dernier a été conclu avant le 7 mai 2004
    , date d’entrée en vigueur de la loi (Loi 2004-391 du 4-4-2004 art. 45) et, d’autre part, si l’accord de branche a exclu expressément la possibilité de déroger
    sur ce point par convention ou accord d’entreprise (C. trav. art. L 2252-1). Ainsi, la Cour de cassation a jugé qu’un accord collectif d’entreprise, même conclu postérieurement à l’entrée en vigueur de la loi du 4 mai 2004, ne peut déroger par des clauses moins favorables à une convention collective de niveau supérieur conclue antérieurement à cette date, à moins que les signataires de cette convention n’en aient disposé autrement (Cass. soc. 9-3-2011 n° 09-69.647 FS-PBR ; Cass. soc. 13-11-2014 n° 13-12.118 FS-PB).

    Pour faire droit à la demande du syndicat, les juges du fond avaient en l’espèce relevé l’absence de dispositions dans l’accord cadre du 8 février 1999, conclu avant la loi du 4 mai 2004, permettant expressément aux entreprises d’y déroger. Mais la Cour de cassation ne les a pas suivi sur ce point.

    Notons que la loi 2016-1088 du 8 août 2016, dite loi Travail,
    n’a pas modifié l’articulation entre les différentes accords collectifs. La Cour de cassation prend d’ailleurs le soin de relever dans sa note explicative que le nouvel article L 3121-33 du Code du travail maintient le principe de subsidiarité de l’accord de branche par rapport à l’accord d’entreprise ou d’établissement en matière de fixation du contingent d’heures supplémentaires.

    Ndlr :
    A notre avis
    La portée de cet arrêt dépasse, selon nous, le cadre de la fixation du contingent d’heures supplémentaire
    . Il a vocation à s’appliquer à toutes les dispositions issues de la loi du 20 août 2008 prévoyant la primauté de l’accord d’entreprise ou d’établissement sur la convention ou l’accord de branche. Tel est le cas notamment de la mise en place des forfaits annuels en heures et en jours ou pour aménager le temps de travail sur une période supérieure à la semaine.
    Il dépasse même
    le cadre de la loi du 20 août 2008
    puisque, depuis la loi du 8 août 2016, la primauté de l’accord d’entreprise est le principe de droit commun en matière de durée du travail. A cet égard, l’article 8, XIV de la loi du 8 août 2016 exclut expressément l’application de l’article 45 de la loi du 4 mai 2004 aux conventions ou accords conclus en application des dispositions du Code du travail prévoyant la primauté de l’accord d’entreprise sur la branche en matière de durée du travail, repos et congés.

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  • Des dividendes inscrits sur un compte courant individuel d’associé sont payés

    L’inscription de dividendes sur le compte courant individuel d’un associé non résident rend exigible la retenue à la source.

    La cour administrative d’appel de Versailles juge que l’inscription de dividendes au crédit d’un compte courant individuel d’associé constitue le fait générateur
    de la retenue à la source due par une personne n’ayant pas son domicile fiscal en France en application des dispositions de l’article 119 bis, 2 du CGI, dès lors qu’il n’est pas démontré que l’associé aurait été dans l’impossibilité de prélever l’intégralité des dividendes en cause.

    Une telle inscription au crédit d’un compte courant d’associé vaut paiement de ces dividendes au sens des stipulations de l’article 10 de la convention fiscale franco-israélienne du 31 juillet 1995.

    à noter :
    Cette solution est conforme à la jurisprudence relative aux distributions à des résidents
    . Lorsque les dividendes sont inscrits sur un compte collectif d’actionnaires
    « dividendes à payer », la jurisprudence considère en revanche que l’associé n’a pas disposé des sommes.

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  • La donation-cession de titres avec réserve de quasi-usufruit sans garantie n’est pas abusive

    La donation de la nue-propriété de titres suivie de leur cession à un tiers et versement du prix au donateur en qualité de quasi-usufruitier n’est pas abusive alors même que la créance de restitution n’est pas garantie par une sûreté.

    1.
    L’avantage fiscal tiré d’une donation avant cession de titres, qui consiste pour les contribuables à donner des titres à des proches (généralement les enfants) avant leur cession à bref délai par les donataires pour leur valeur au jour de la donation, est désormais bien identifié. Pour le calcul de la plus-value de cession, le prix de revient des titres est leur valeur au jour de la donation (CGI art. 150-0 D, 1). La donation avant cession de titres permet ainsi de « purger » la plus-value latente
    , et d’éluder le paiement de l’impôt sur le revenu et des prélèvements sociaux.

    Dans un arrêt particulièrement attendu, le Conseil d’Etat écarte le caractère abusif d’une opération de donation-cession de titres lorsqu’un quasi-usufruit a été stipulé dans l’acte de donation et que le donateur est dispensé par les donataires de fournir une caution de nature à garantir la créance de restitution qui en découle.

    Une purge partielle de la plus-value résultant de la donation-cession de titres démembrés

    2.
    Dans cette affaire, le contribuable avait donné à ses enfants la nue-propriété de titres avec réserve d’usufruit, suivi quelques jours plus tard de la cession concomitante des droits démembrés sur les titres à un tiers. Conformément aux clauses figurant dans l’acte de donation
    , le prix de cession avait fait l’objet pour partie d’un remploi en l’acquisition de titres eux-mêmes démembrés, le surplus étant versé au donateur en qualité de quasi-usufruitier.

    3.
    Lorsqu’il est procédé, comme en l’espèce, à une donation de titres avec réserve d’usufruit suivie de la cession simultanée de l’usufruit et de la nue-propriété des titres à un tiers, deux hypothèses doivent être distinguées (BOI-RPPM-PVBMI-20-10-20-60 : RM-VI-7750 s.) :

    • lorsque le prix de vente
      est réparti entre l’usufruitier et le nu-propriétaire
      , l’opération est susceptible de dégager une plus-value imposable au nom de chacun des titulaires des droits démembrés. Dans ce cas, la plus-value réalisée par chacun d’eux est égale à la différence entre le prix de cession de ses droits et leur prix d’acquisition ou, en cas d’acquisition à titre gratuit, leur valeur vénale retenue pour la détermination des droits de mutation à titre gratuit. En pratique, seule la plus-value du nu-propriétaire est « purgée », le prix de revient étant égal à la valeur de la nue-propriété des titres lors de la donation ;
    • en l’absence de répartition du prix de vente
      , il convient de distinguer selon que le prix de vente des titres est remployé en démembrement
      , auquel cas la plus-value est imposable au nom du nu-propriétaire, ou est attribué au seul usufruitier dans le cadre d’un quasi-usufruit
      , auquel cas la plus-value est imposable au nom de l’usufruitier. Dans les deux cas, le prix d’acquisition à retenir pour la détermination de la plus-value imposable est constitué par le prix ou la valeur d’acquisition initiale de la pleine propriété des titres majoré de l’accroissement de la valeur de la nue-propriété constatée entre cette acquisition et la donation. C’est cette majoration qui procure une « purge » partielle de la plus-value imposable.

    4.
    Au cas particulier, aucune répartition du prix de vente n’avait été réalisée. Les nus-propriétaires et l’usufruitier avaient bénéficié d’une purge partielle
    de leur plus-value imposable résultant respectivement du remploi d’une fraction du prix et de l’attribution du solde dans le cadre du quasi-usufruit.

    Exemple :

    Un particulier (âgé de 56 ans en 2017) a acquis, en novembre 2015, 1 000 titres d’une société pour une valeur totale de 100 000 €. Il effectue en janvier 2017 une donation de la nue-propriété des titres au profit de ses deux enfants avec réserve d’usufruit. L’usufruit et la nue-propriété des titres sont cédés conjointement à un tiers en mars 2017 pour leur valeur au jour de la donation (160 000 €), le produit de la cession étant réemployé pour moitié dans des titres démembrés, le surplus étant reversé au donateur dans le cadre d’un quasi-usufruit. Par application de l’article 669 du CGI, la valeur de la nue-propriété des titres s’élève respectivement à 50 000 € lors de l’acquisition initiale et 80 000 € lors de la donation. Par suite, la plus-value imposable s’élève à 30 000 €, c’est-à-dire 160 000 – [100 000 + (80 000 – 50 000)]. Cette plus-value est imposable pour moitié au nom des nus-propriétaires (soit 15 000 € de plus-value), et pour le surplus au nom du quasi-usufruitier (soit également 15 000 € de plus-value).

    A titre de comparaison, la plus-value imposable aurait été de 60 000 € (soit 160 000 – 100 000) dans l’hypothèse d’une cession de la pleine propriété des titres suivie de la donation du prix aux enfants.

    La constitution d’un quasi-usufruit sans garantie n’est pas abusive

    5.
    Le Conseil d’Etat écarte l’abus de droit en se fondant sur l’intention libérale du donateur
    , conformément à sa jurisprudence selon laquelle l’administration ne peut invoquer en matière de donation-cession de titres que la fictivité de la donation (abus de droit par simulation) et non le but exclusivement fiscal de l’opération (abus de droit par fraude à la loi) (CE 30-12-2011 n° 330940 : RM-VI-25870). Cette intention libérale résulte de la licéité des clauses de quasi-usufruit et de dispense de caution stipulées dans l’acte de donation au regard du Code civil.

    6.
    L’article 587 du Code civil, tout d’abord, autorise la constitution d’un quasi-usufruit grevant une somme d’argent
    , à la seule condition d’en restituer la contre-valeur à la fin de l’usufruit (ou créance de restitution). Se trouvent ainsi écartées les craintes qui avaient pu naître d’un précédent arrêt du Conseil d’Etat quant à l’usage du quasi-usufruit dans les opérations de donation-cession de titres. Le juge de cassation avait reconnu l’existence d’un abus de droit, mais dans une hypothèse très particulière de quasi-usufruit conclu postérieurement à la cession. Ce quasi-usufruit tardif avait neutralisé les effets d’une clause de remploi prévue dans l’acte de donation, contrevenant ainsi à l’intention libérale du donateur (CE 14-10-2015 n° 374440 : FR 48/15 [6] p. 10). Dans la présente espèce, en revanche, le quasi-usufruit avait été inséré ab initio dans l’acte de donation, et la clause de remploi portant seulement sur une partie du prix avait trouvé tous ses effets dans la souscription de titres démembrés.

    7.
    L’article 601 du même Code, ensuite, dispense le donateur qui se réserve l’usufruit du bien donné de donner caution. La question de la constitution ou non d’une garantie sur la créance de restitution
    due par le quasi-usufruitier aux nus-propriétaires avaient déjà opposé dans cette affaire le comité de l’abus de droit fiscal à l’administration. Le comité de l’abus de droit fiscal avait rendu un avis défavorable à l’administration. Mais celle-ci avait maintenu les redressements (CADF n° 2006-18, BOI 13 L-6-07 : BF 12/07 inf. 1307 p. 1000, étude B. Hatoux BF 3/08 p. 198). Or pour la Haute juridiction, le droit civil n’impose pas la constitution d’une sûreté en garantie de la créance de restitution, ce qui valide définitivement l’analyse du Comité de l’abus de droit fiscal.

    Quelle information du nu-propriétaire par le quasi-usufruitier ?

    8.
    On observera que l’usufruitier, bien qu’ayant été dispensé de donner caution, n’en est pas moins tenu de conserver la substance de l’objet de l’usufruit
    (Cass. 1ère civ. 12-11-1998 n° 96-18.041, Baylet). Il est nécessaire, à cet égard, qu’il puisse donner au nu-propriétaire tous les éléments information lui permettant de s’assurer que cette obligation est bien respectée (Civ. 1ère civ. 3-12-2002 n° 00-17.870 F-D, Baylet). Dans la présente affaire, l’acte de donation avait créé à la charge du donateur une obligation d’information régulière des donataires sur les conditions de gestion du remploi et du quasi-usufruit, ainsi que de constitution de comptes dédiés à ces opérations. Autant d’éléments, mêmes s’ils ne sont pas expressément cités par l’arrêt, qui sont de nature à renforcer le caractère non abusif de l’opération.

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