Articles métiers

Ce fil d’actualité va vous permettre de garder un œil sur les évolutions réglementaires et légales, de se tenir au courant des nouveautés techniques et technologiques, de partager les bonnes pratiques.

  • Propagande électorale par une association : conséquences

    La diffusion par une association d’un appel en faveur d’une liste électorale constitue un don prohibé si elle est valorisable. Lorsque son coût est modique, sa réintégration dans le compte de campagne n’entraîne pas le rejet de ce dernier.

    Une association, si elle n’est pas un parti politique, ne peut pas participer au financement de la campagne électorale d’un candidat en lui consentant des dons sous quelque forme que ce soit ou en lui fournissant des biens, services ou autres avantages directs ou indirects à des prix inférieurs à ceux habituellement pratiqués (C. élect. art. L 52-8, al. 2).

    Ne sauraient être considérés comme des avantages prohibés (1e espèce) :

    – la diffusion par des associations d’un appel en faveur d’une liste électorale, dans la mesure où ces associations sont indépendantes des candidats et sont libres d’inciter à voter contre l’un de ceux-ci ou en faveur d’un autre ;

    – la diffusion, sous forme de courrier électronique, d’un appel en faveur d’une liste, dès lors qu’elle représente un coût, sinon nul, du moins extrêmement faible.

    En revanche, la diffusion par une association gérant un service local de radiodiffusion d’un spot publicitaire annonçant les meetings d’une liste électorale, évaluable à 95 euros, est un don prohibé
    . Toutefois, la modicité de la somme à réintégrer dans le compte de campagne de cette liste ne conduit ni à un déficit de ce dernier ni au dépassement du plafond des dépenses autorisées ; il n’y a donc pas lieu de rejeter le compte ou de prononcer l’inéligibilité du candidat conduisant la liste (2e espèce).

    © Copyright Editions Francis Lefebvre

  • Le contenu du projet de loi de finances rectificative pour 2016 est dévoilé

    Mise en conformité constitutionnelle de la contribution de 3% sur les revenus distribués et du régime mère-fille, renforcement des outils de contrôle fiscal et mise en place du compte PME innovation sont les principales mesures fiscales du projet.

    1.
    Le projet de loi de finances rectificative pour 2016 est présenté en Conseil des ministres vendredi 18 novembre. Les mesures fiscales sont regroupées sous trois thèmes principaux.

    Nous reviendrons sur ces mesures dès que le texte du projet sera connu.

    Nouvelles mesures de lutte contre la fraude et l’optimisation fiscale

    2.
    L’administration serait dotée de nouveaux outils de contrôle fiscal
    : la comptabilité dématérialisée des entreprises pourrait faire l’objet d’un contrôle ciblé depuis les locaux de la DGFiP et les remboursements de crédits de TVA pourraient donner lieu à un contrôle sur place selon une nouvelle procédure plus rapide que la vérification de comptabilité.

    Par ailleurs, une procédure spécifique de contrôle des documents délivrés par les associations pour ouvrir droit aux avantages fiscaux sur les dons serait créée.

    3.
    L’accès de l’administration à l’information
    serait facilité avec notamment un assouplissement des conditions de mise en oeuvre du droit de visite et de saisie.

    4.
    Le projet contiendrait également de nouvelles dispositions anti-abus en matière d’ISF
    . Selon le dossier de presse, l’exonération des titres de sociétés en tant que biens professionnels
    serait limitée à la fraction de la valeur des parts ou actions correspondant aux éléments du patrimoine social nécessaires à l’activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale. Seraient par ailleurs exclues de l’exonération les parts sociales qui correspondraient à un patrimoine privé situé dans une filiale ou une sous filiale.

    5.
    Enfin, suite à la censure par le Conseil constitutionnel de l’amende proportionnelle aux avoirs détenus sur un compte à l’étranger non déclaré
    , une pénalité de 80 % serait désormais automatiquement appliquée en cas de redressement portant sur des fonds dissimulés sur un tel compte. L’amende forfaitaire demeurerait applicable.

    Mesures de mise en conformité constitutionnelle

    6.
    S’agissant de la contribution de 3%
    sur les revenus distribués, l’exonération des distributions intragroupe serait étendue aux distributions par les filiales françaises de groupes étrangers détenues à plus de 95%. Afin de compenser le coût budgétaire de la mesure, le versement d’un acompte de C3S
    par les grandes entreprises serait institué.

    7.
    L’exclusion des titres sans droit de vote du régime mère-fille
    , censurée à deux reprises par le Conseil constitutionnel, serait supprimée. Pour les titres au porteur, il serait en revanche exigé que l’établissement où ils sont déposés ne soit pas situé dans un Etat non coopératif.

    Mise en place d’un compte PME innovation

    8.
    Les salariés ou dirigeants ayant détenu au moins 10% du capital de leur entreprise ou les associés ayant détenu plus de 25% du capital bénéficieraient d’un report d’imposition de la plus-value
    réalisée lors de la cession de leurs titres sous réserve d’un réinvestissement du prix de vente dans des PME de moins de 7 ans (ou innovantes de moins de 10 ans).

    L’avantage fiscal serait conditionné à un accompagnement de la cible
    par l’investisseur soit en tant que dirigeant, membre du conseil d’administration ou du conseil de surveillance, soit en tant que consultant à titre gratuit.

    Le compte PME innovation ne comporterait pas de plafond.

    © Copyright Editions Francis Lefebvre

  • Comment gérer la 5e semaine de congés payés ?

    A l’approche des fêtes de fin d’année, il apparaît utile de faire le point sur les modalités de fixation de la 5e semaine de congés payés, celle-ci étant souvent donnée à cette période.

    La loi
    interdit d’accoler la 5e semaine de congés payés au congé principal de 4 semaines, introduisant ainsi une obligation de fractionnement du congé annuel qui doit être pris en 2 fois, au moins. Il peut cependant être dérogé
    à cette règle par accord individuel ou par convention collective pour les salariés justifiant de :

    – la présence au sein du foyer d’une personne handicapée ou âgée en perte d’autonomie (nouvelle disposition issue de la loi Travail du 8 août 2016) ;

    – contraintes géographiques particulières : salariés originaires des DOM ou des collectivités territoriales, étrangers travaillant en France, français expatriés ou détachés à l’étranger…

    A noter :
    Le salarié n’est pas obligé de prendre la 5e semaine de congés payés. Celle-ci peut être capitalisée et faire l’objet de reports
    , sur 6 ans maximum, en vue d’un congé sabbatique
    ou d’un congé pour création d’entreprise
    ou de l’exercice de responsabilités de direction au sein d’une jeune entreprise innovante.
    Elle peut également servir à alimenter un compte épargne-temps
    (CET) s’il en existe un dans l’entreprise et selon les conditions prévues par l’accord collectif applicable. A noter que les jours transférés sur le CET au titre de la 5e semaine de congés payés ne peuvent pas être monétisés, sauf en cas de rupture du contrat de travail.

    Qui fixe la 5e semaine de congés payés ?

    Comme toute période de congés payés, la 5e semaine de congés payés est fixée, depuis la loi Travail du 8 août 2016, en priorité, par un accord d’entreprise
    ou d’établissement ; à défaut d’accord, par la convention ou l’accord de branche applicable.

    En l’absence de texte conventionnel ou si celui-ci est muet sur ce point, c’est l’employeur
    qui fixe cette 5e semaine aux dates qu’il veut, mais après avis, le cas échéant, du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel. La 5e semaine peut donc être fixée dans le cadre de la période ordinaire de prise des congés qui court habituellement du 1er mai au 31 octobre, ou en dehors de cette période.

    Elle peut également être émiettée. Le fractionnement
    est en effet autorisé, qu’il s’accompagne ou non de la fermeture de l’entreprise. Sauf accord dérogatoire, le fractionnement ne donne pas lieu à des jours de congés supplémentaires pour fractionnement.

    Si l’employeur fixe la 5e semaine de congés tous les ans à la même date (dernière semaine de l’année par exemple), il s’agit d’un usage
    dont les salariés peuvent se prévaloir. L’employeur est donc tenu de respecter cet usage, mais peut le dénoncer en respectant les règles suivantes : information des institutions représentatives du personnel et de chaque salarié individuellement, délai de prévenance suffisant.

    L’employeur doit communiquer les dates de congé à chaque salarié, par tout moyen (lettre, e-mail, intranet…), au moins un mois
    avant son départ. Depuis le 23 octobre 2016, il n’est en revanche plus nécessaire d’afficher l’ordre des départs en congé dans les locaux normalement accessibles (Décret 2016-1418 du 20 octobre 2016 : JO 22). Le délai d’un mois doit également être tenu en cas de fermeture de l’entreprise
    . A défaut, en cas de fermeture décidée au dernier moment, l’employeur peut être condamné à indemniser les salariés des rémunérations perdues pendant cette période de fermeture.

    Quelle est l’incidence d’un jour férié sur le décompte des congés ?

    Un jour férié qui est normalement travaillé dans l’entreprise
    conserve le caractère de jour ouvrable et doit être décompté comme un jour de congé.

    En revanche, un jour férié non travaillé
    inclus dans la période des congés n’est pas considéré comme un jour ouvrable, même s’il tombe un jour de la semaine non travaillé dans l’entreprise (par exemple, un samedi dans une entreprise travaillant du lundi au vendredi). Dans ce cas, soit le congé est prolongé d’un jour, soit il est décompté un jour de congé de moins.

    Enfin, un jour férié tombant un dimanche
    – ou plus exactement le jour du repos hebdomadaire – n’a aucune incidence sur le décompte des congés.

    Exemple
    : Pour les congés de fin d’année 2016
    , le 25 décembre et le 1er janvier sont deux jours fériés qui tombent un dimanche. Ils n’auront donc aucune incidence sur le décompte des jours de congés pour les entreprises accordant le jour de repos ce jour-là. Il conviendra de décompter 6 jours ouvrables de congés payés à tout salarié en vacances du vendredi 16 décembre 2016 au soir au lundi 26 décembre 2016 au matin.

    Lorsque le décompte se fait en jours ouvrés
    (le plus souvent, du lundi ou vendredi) et qu’un jour férié tombe un jour non ouvré (le samedi), deux situations doivent être distinguées :

    – si le décompte des jours ouvrés est une simple transposition du décompte légal en jours ouvrables (30 jours ouvrables correspondant à 25 jours ouvrés), les salariés doivent bénéficier d’une journée supplémentaire de congés correspondant au jour férié ;

    – si les salariés ont déjà droit, en application de la convention collective applicable, à un nombre de jours de congés supérieur à celui prévu par la loi, ce jour n’a aucune incidence sur le décompte des congés.

    Pour un salarié à temps partiel
    en congés, si le jour férié correspond au jour où il ne travaille pas habituellement (par exemple, le mercredi), celui-ci n’est pas pris en compte comme jour de congé.

    Et les jours de « pont » ?

    La « journée de pont » précédant ou suivant un jour férié doit être considérée comme un jour ouvrable
    , même si elle n’est pas travaillée dans l’entreprise. Le « bénéfice » de cette journée est donc perdu pour les salariés en congés à ce moment-là. Toutefois, si cette journée se situe au début des congés, elle ne doit pas être comptabilisée, puisque, selon la règle de décompte des congés payés, le premier jour ouvrable de congés à prendre en considération est le premier jour où le salarié aurait dû travailler.

    Pour en savoir plus

    La loi Travail
    a réécrit entièrement les dispositions du Code du travail relatives aux congés payés. Cette réforme est notamment étudiée dans notre dossier pratique Loi Travail, paru le 2 novembre 2016.

    Image AE :

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  • Cession d’un fonds de commerce : l’obligation de publication dans un journal habilité est rétablie

    L’obligation de publier la vente ou l’apport d’un fonds de commerce dans un journal d’annonces légales est rétablie pour les opérations intervenant à compter du 16 novembre 2016.

    L’article 21 de la loi visant à renforcer la liberté, l’indépendance et le pluralisme des médias modifie les dispositions de l’article 201, I du CGI qui fixent le point de départ du délai de quarante-cinq jours
    imparti pour déposer la déclaration administrative
    de cession ou de cessation d’activité. Il est ainsi prévu que dans le cas de cession d’un fonds de commerce, par vente ou apport, ce délai commence à courir du jour où la cession a été publiée dans un journal habilité à recevoir les annonces judiciaires ou légales.

    En l’absence d’entrée en vigueur
    spécifique, ces nouvelles dispositions s’appliquent à compter du lendemain de la publication de la loi au Journal officiel, soit aux opérations intervenant à compter du 16 novembre 2016.

    A noter :
    L’obligation de publication dans un journal habilité avait été supprimée par l’article 107 de la loi 2015-990 du 6 août 2015 (loi « Macron »). L’inscription au Bodacc constituait jusqu’à présent le point de départ du délai de quarante-cinq jours.

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  • Certains documents n’ont plus obligatoirement à être affichés ou transmis à l’administration

    Dans certains cas, l’obligation d’affichage est remplacée par une obligation d’information des salariés par tout moyen et celle de transmettre des documents à l’inspection du travail devient une obligation de les tenir à sa disposition.

    1.
    Deux décrets 2016-1418 et 2016-1418 du 20 octobre 2016 assouplissent les obligations des entreprises en matière d’affichage et de transmission de documents à l’administration du travail. Ces dispositions sont entrées en vigueur le 23 octobre dernier, au lendemain de la publication de ces textes au Journal officiel.

    Quand l’information des salariés ne passe plus par l’affichage

    2.
    L’obligation d’affichage devient, pour certains documents ou informations, une obligation de communication par tout moyen aux salariés concernés, plus adaptée aux modes de communication modernes. Ainsi, l’information peut, par exemple, être assurée par l’envoi d’e-mails ou par leur mise à disposition sur l’intranet de l’entreprise, s’il existe. Les informations et documents visés par cette mesure sont répertoriés par thème dans le tableau ci-après : (insérer le tableau 1 ci dessous)

    Thèmes

    Document concerné

    Article du Code du travail modifié

    Exécution du contrat

    Règlement intérieur
    .

    • Textes des articles L 3221-1 à L 3221-7 du Code du travail sur l’égalité de rémunération entre les femmes et les hommes.

    • R 1321-1

    • R 3221-2

    Durée du travail et congé

    • Décision du préfet relative aux dérogations au repos le dimanche
    dans certaines professions industrielles dans les départements de la Moselle, du Bas-Rhin et du Haut-Rhin.

    Jours et heures de repos collectif attribués
    lorsque les salariés ne bénéficient pas du repos hebdomadaire le dimanche.

    • Avis de suspension du repos
    hebdomadaire.

    • R 3134-2

    • R 3172-1

    • R 3172-9

    Congés

    Ordre des départs
    en congés.

    Coordonnées de la caisse de congés payés
    à laquelle l’entreprise est éventuellement affiliée.

    • D 3141-6

    • D 3141-6 et, pour les artistes du spectacle, D 7121-45

    Hygiène et sécurité

    Procès-verbal de non constitution ou de non renouvellement de la commission de contrôle du service de santé au travail.

    • D 4622-34

    Représentants du personnel

    Liste des membres de l’instance de coordination du CHSCT
    .

    • R 4616-3

    Négociation collective

    Nom de la convention collective
    applicable dans l’entreprise

    • Procès-verbal du vote
    validant un accord d’entreprise

    • R 2262-3

    • D 2232-2

    Statuts ou régimes particuliers

    • Information des travailleurs temporaires par les entreprises de travail temporaire :

    • R 1251-9

    • Modalités de facturation et détails des mandats sociaux dans les agences de mannequins

    • R 7123-15

    A noter :
    Avant l’intervention du décret 2016-1417, l’article R 3221-2 du Code du travail prévoyait l’obligation d’afficher le texte des articles L 3221-1 à L 3221-7 du Code du travail sur l’égalité de rémunération entre les femmes et les hommes dans les seuls établissements où travaillent des femmes. Dans sa nouvelle rédaction, l’article R 3221-2 ne fait plus cette distinction et précise désormais que ces textes doivent être communiqués par tout moyen aux personnes ayant accès aux locaux de l’entreprise, y compris les candidats à l’embauche.

    Des communications à l’administration seulement sur demande

    3.
    Certaines obligations de transmission de documents
    à l’inspection du travail sont remplacées par l’obligation de les tenir à la disposition
    de cette dernières. Ils ne seront donc plus communiqués à l’administration que sur sa demande. Cette mesure vise les documents répertoriés par thèmes dans le tableau suivant :(insérer le tableau 2 ci dessous)

    Thèmes

    Document concerné

    Article du Code du travail modifié

    Durée du travail

    • Récépissé attestant que l’employeur a bien accompli la déclaration préalable
    à l’utilisation d’un traitement automatisé des données nominatives, conformément à la loi informatique et libertés.

    • D 3171-15

    Avis du CE
    pour la mise en place d’horaires à temps partiel
    dans l’entreprise.

    • D 3123-1

    Hygiène et sécurité

    Nom du médecin
    surveillant le local dédié à l’allaitement.

    • Dans les installations nucléaires de base et des installations susceptibles de donner lieu à des servitudes d’utilité publique
    : décision du chef d’établissement de l’entreprise utilisatrice à la suite de la consultation du CHSCT sur la liste des entreprises extérieures appelées à désigner une représentation de leur direction, accompagnée des éléments qui la motivent, et du procès-verbal de la réunion du CHSCT et des noms de ces représentants.

    • Règlement du collège interentreprises de sécurité, de santé et des conditions de travail
    dans le secteur du bâtiment et du génie civil et procès-verbal de la séance au cours de laquelle il a été adopté.

    Rapport
    sur le fonctionnement du service social
    du travail.

    • R 4152-23

    • R 45233-9 et R 4523-12

    • R 4532-92

    • D 4632-1 et D 4632-2

    Statuts ou régimes particuliers

    Rapport sur le fonctionnement et la gestion du service de santé au travail
    interentreprises et rapport du médecin du travail, concernant les concierges et employés d’immeubles.

    • R 7214-17 et R 7214-19

    4.
    Dans les entreprises où les salariés ne bénéficient pas du repos hebdomadaire
    toute la journée du dimanche, l’employeur doit, en plus de devoir communiquer aux salariés, par tout moyen, les jours et heures de repos hebdomadaire (n°3), communiquer au préalable cette information à l’inspection du travail ainsi que les modalités de communication aux salariés qu’il envisage de mettre en œuvre (C. trav. art. R 3172-1 modifié).

    A noter
    Le décret 2016-1418 du 20 octobre 2016 a abrogé l’article D 3171-17 du Code du travail prévoyant l’obligation pour l’employeur d’adresser à l’inspection du travail un duplicata de l’affiche mentionnant l’horaire collectif de travail ainsi que la répartition de la durée du travail si celle-ci varie sur une durée supérieure à la semaine. En revanche, cet affichage est toujours obligatoire en vertu de l’article L 3171-1 dudit Code.

    © Copyright Editions Francis Lefebvre

  • Le repreneur ne peut pas exiger du salarié transféré qu’il renonce aux avantages du cédant

    En cas de transfert d’entreprise, il est interdit de subordonner l’accès aux avantages collectifs de l’entreprise d’accueil à la renonciation du salarié transféré à ses droits issus des usages ou engagements unilatéraux ou accords en vigueur dans l’entreprise d’origine au jour du transfert.

    A l’occasion du transfert d’une entité économique autonome, l’employeur entrant avait subordonné le bénéfice de deux avantages en vigueur dans l’entreprise d’accueil, à savoir une prime de productivité
    et une prise en charge par l’employeur à 60 % au lieu de 50 % des cotisations salariales de retraite complémentaire
    , à l’abandon
    par les salariés transférés des droits
    issus des usages et engagements unilatéraux et des avantages individuels acquis en application d’un accord collectif dont ils bénéficiaient chez leur ancien employeur
    . A tort, pour la Cour de cassation.

    En effet, selon la Haute cour, il n’est pas possible à l’employeur entrant de subordonner le bénéfice du statut collectif applicable dans l’entreprise d’accueil – qu’il résulte d’accords collectifs, d’usages ou d’un engagement unilatéral – à la renonciation par les salariés transférés à un droit qu’ils tirent des effets légaux des articles L 1224-1 et L 2261-14 du Code du travail.

    A noter :
    L’article L 2261-14, prévoyait, dans sa rédaction applicable à l’époque des faits, que lorsqu’un accord collectif mis en cause à la suite notamment d’un transfert d’entreprise n’a pas été remplacé par un nouvel accord dans un délai habituellement fixé 15 mois, les salariés concernés conservent les avantages individuels acquis en application de l’accord. La loi 2016-1088 du 8-8-2016, dite loi Travail,
    a modifié ce texte, pour remplacer le maintien des avantages individuels acquis par celui de la rémunération annuelle due en application de l’accord mis en cause. Ces nouvelles dispositions s’appliquent depuis le 10-8-2016.

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  • En l’absence de risque de dégradation, le refus d’utilisation de locaux communaux n’est pas justifié

    Une commune peut refuser de mettre à disposition une salle communale pour des motifs tirés de l’administration des propriétés communales. Si aucun risque de dégradation n’est établi, elle ne peut pas opposer un refus à une association.

    La mise à disposition d’une salle communale à des associations qui en font la demande, notamment pour y pratiquer une activité sportive, ne peut être refusée que pour des motifs tirés de l’administration des propriétés communales
    ou par ceux du maintien de l’ordre public. Les décisions relatives à la mise à disposition de telles salles doivent en outre respecter le principe d’égalité de traitement
    entre les associations et groupements intéressés par des activités similaires.

    En l’espèce
    , une association handisport avait demandé au maire d’une commune l’autorisation d’utiliser la halle des sports municipale pour y faire pratiquer le football en fauteuil électrique par des personnes handicapées.

    La commune refuse en faisant valoir que cette salle, qui a fait l’objet de travaux importants, est conçue pour la pratique du basket-ball, qu’elle comporte des aménagements spéciaux, notamment, un revêtement de sol souple en résine fragile et dont la réparation s’avère impossible en cas de choc important, des volets roulants métalliques dont l’installation a coûté plus de 88 000 euros situés dans le prolongement du terrain ainsi qu’un dispositif de chauffage muni de gaines périmétriques monté en hiver qui pourrait être endommagé au cours de la pratique du football en fauteuil roulant.

    Toutefois, cette salle accueille des manifestations diverses tout au long de l’année, y compris des rencontres non sportives telles que des thés dansants réunissant de nombreuses personnes, la fête du village ou le marché de Noël. Les photographies produites par l’association montrent qu’au cours de ces manifestations, des tables et des chaises aux pieds métalliques sont disposées sur la surface de jeu et que des personnes en chaussures de ville, des voitures d’enfants ou des fauteuils roulants sont admis à y évoluer, ce qui contredit manifestement l’affirmation de la commune, d’ailleurs non corroborée par un éventuel règlement de salle, selon laquelle cette surface de jeu nécessite une protection particulière et un accès restreint et conditionné.

    Par ailleurs, les rideaux métalliques de la salle de sport ne sont pas plus menacés par la pratique du football par des handicapés évoluant en fauteuil électrique que par des joueurs de basket-ball. En effet, le « foot-fauteuil » se pratique sur un terrain de basket aux limites duquel sont déposées des bordures en plan inclinées de 40° afin d’assurer la continuité du jeu en ramenant le ballon sur le terrain par un rebond, de sorte qu’il est par conséquent impossible pour un joueur en fauteuil roulant de sortir de la zone de jeu et d’aller heurter ces rideaux. Cette bordure permet en outre d’éviter un risque d’endommagement du dispositif de chauffage de la salle. La commune ne peut d’ailleurs opposer le fait qu’elle ne dispose pas des bordures nécessaires à ce sport dès lors que l’association requérante affirme, sans être contredite, en disposer pour le bon déroulement de l’activité sportive en litige.

    Enfin, la commune ne peut utilement soutenir qu’elle met à la disposition de l’association un boulodrome, dès lors que le foot-fauteuil se pratique sur un terrain de basket, ainsi que le précise le règlement sportif foot-fauteuil handisport, et non sur un terrain de pétanque.

    En conséquence, pour la cour administrative d’appel, l’existence d’un risque de dégradation des équipements n’étant pas établi, le refus opposé à l’association doit être annulé et la commune doit réexaminer cette demande dans les deux mois suivant la notification de l’arrêt.

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  • Pas de requalification en salariat si l’avocat en libéral peut développer sa clientèle personnelle

    L’avocat en collaboration libérale ne peut pas revendiquer la qualité de salarié dès lors qu’il a le temps de se constituer et de développer sa propre clientèle.

    Le contrat de collaboration libérale d’un avocat de ne doit pas être requalifié en contrat de travail dès lors que celui-ci dispose du temps nécessaire au développement d’une clientèle personnelle. C’est le principe qu’a rappelé la première chambre civile de la Cour de cassation.

    L’avocat peut être collaborateur ou salarié

    Depuis la loi 90-1259 du 31 décembre 1990, l’avocat peut exercer sa profession en libéral ou en qualité de salarié d’un avocat d’une association ou d’une société d’avocats. La question de la distinction
    entre contrat de travail et contrat de collaboration libérale est susceptible de se poser en pratique. En effet, il existe de nombreuses dispositions communes
    à ces deux types de contrats (contrats écrits prouvant les modalités de rémunération et respectant les règles de déontologie, communication du contrat au conseil de l’ordre, obligation de mentionner son propre nom). La distinction ne peut donc s’établir qu’au regard des dispositions mettant en avant certaines différences
    dans les modalités d’exercice de ces deux types de contrats. Les différences essentielles tiennent à l’absence de tout lien de subordination entre l’avocat collaborateur et la société et dans la possibilité ouverte à celui-ci d’avoir une clientèle personnelle (Cass. ch. mixte. 12-2-1999 n° 96-17.468 P ; Cass. 1e civ 14-5-2009 n° 08-12.966 FS-PBRI), ce qui est expressément interdit à l’avocat salarié. La requalification d’un contrat de collaborateur non-salarié en contrat de travail repose en général sur ces deux éléments, comme en témoigne l’arrêt du 28 septembre 2016.

    Une activité intense ne caractérise pas nécessairement le salarié

    En l’espèce, à l’appui de sa demande de requalification en contrat de travail, l’avocate mettait en avant une activité intense, avec une amplitude horaire très importante et une obligation de disponibilité
    telle qu’il ne lui était pas possible de développer sa clientèle personnelle. Elle estimait par ailleurs que les droits de regard et d’évaluation du cabinet sur ses travaux portaient atteinte à son indépendance.

    Les juges du fond ont rejeté l’ensemble de cette argumentation. Ils ont en effet relevé que l’activité de l’avocate ne se composait que de périodes ponctuelles d’activité intense, compensées par des périodes de faible activité. Il ne s’agissait pas d’une pratique systématique du cabinet, de sorte qu’elle avait en réalité le temps de se constituer une clientèle personnelle. En outre, pour la Haute Cour, le droit de regard et d’évaluation du cabinet ne portait pas atteinte à l’indépendance de l’avocate, il était simplement « nécessaire » à la bonne gestion du cabinet. Pour la Cour de cassation, la cour d’appel a légalement justifié sa décision de débouter l’intéressée de sa demande de requalification.

    A noter qu’en même temps, l’avocate avait demandé des dommages intérêts pour exécution fautive et abusive
    de son contrat en faisant valoir qu’elle n’avait pas bénéficié du repos suffisant, ce qui avait entraîné son arrêt maladie. Les juges l’ont déboutée au même motif que les périodes d’activité intense n’étaient que ponctuelles.

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  • Télérecours devient obligatoire devant les juridictions administratives

    A compter de 2017, Télérecours devient obligatoire devant le Conseil d’Etat, les cours administratives d’appel et les tribunaux administratifs pour les avocats, les personnes publiques, et les personnes morales de droit privé chargées d’une mission de service public.

    La transmission par voie électronique des actes de procédure contentieuse devant le Conseil d’Etat, les cours administratives d’appel et les tribunaux administratifs devient obligatoire à compter du 1er janvier 2017
    , tant en demande qu’en défense ou en intervention, à peine d’irrecevabilité. Cette obligation concerne les avocats, les personnes publiques, à l’exception des communes de moins de 3 500 habitants, et les personnes morales de droit privé chargées d’une mission permanente de service public.

    Le décret 2016-1481 du 2 novembre 2016 rend obligatoire l’utilisation de l’application Télérecours
    .

    Les requérants sont désormais dispensés
    de produire des copies de leur requête et des pièces qui sont jointes à celle-ci et à leurs mémoires. Les pièces jointes
    doivent être présentées conformément à l’inventaire
    qui en est dressé. Lorsque le requérant transmet, à l’appui de sa requête, un fichier unique comprenant plusieurs pièces, chacune d’entre elles doit être répertoriée par un signet la désignant conformément à cet inventaire. S’il transmet un fichier par pièce, l’intitulé de chacun d’entre eux doit être conforme à cet inventaire. Le respect de ces obligations est prescrit à peine d’irrecevabilité de la requête. Si les caractéristiques de certaines pièces font obstacle à leur communication par voie électronique, elles sont transmises sur support papier, dans les conditions prévues par l’article R. 412-2. L’inventaire des pièces transmis par voie électronique en fait mention. (C. just. adm. art. R 414-3).

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  • Les députés ont voté le PLFSS pour 2017 en première lecture

    Voté en première lecture le 2 novembre 2016 par l’Assemblée nationale, le projet de loi s’est enrichi par rapport au texte initial du fait de l’adoption de nombreux amendements, dont certains présentés par le Gouvernement lui-même. L’examen du projet de loi en séance publique au Sénat est programmé du 15 au 22 novembre 2016.

    Nous vous signalons ci-après les modifications ou les nouvelles mesures les plus intéressantes adoptées par les députés.

    Cotisations et contributions

    Indemnités de rupture du contrat de travail : retour à la case départ

    La loi de financement de la sécurité sociale pour 2016 a supprimé le seuil, égal à
    10 fois le plafond annuel de la sécurité sociale (Pass
    ), au-delà duquel les indemnités de rupture du contrat de travail sont assujetties en totalité aux cotisations de sécurité sociale dès le premier euro versé. Toutes les indemnités versées ont donc pu, sans considération de leur montant, bénéficier de l’exonération, plafonnée à 2 fois le Pass, prévue par l’article L 242-1 du CSS. Il s’agissait selon l’exposé de l’amendement gouvernemental qui revient sur celle-ci, d’une mesure « involontaire ».

    L’article 8 quater du projet de loi issu de cet amendement rétablit
    donc le seuil supprimé, qui resterait à un niveau inchangé de 10 Pass, c’est-à-dire supérieur à celui, plus strict, applicable aux mandataires et dirigeants.

    L’amendement clarifie par ailleurs les règles applicables en cas de cumul des statuts de salarié
    d’une part, et de dirigeant
    ou mandataire social d’autre part, en précisant que dans une telle situation, le seuil à retenir pour l’application de la règle de réintégration au premier euro des indemnités dans l’assiette des cotisations sociales serait celui relatif à la qualité de mandataire social, soit 5 fois le Pass.

    Une ordonnance pourrait harmoniser les assiettes des cotisations

    Le Gouvernement serait autorisé à prendre par ordonnance toute mesure relevant du domaine de la loi afin de simplifier
    et d’harmoniser
    les définitions des assiettes des cotisations et contributions de sécurité sociale prévues au Code de la sécurité sociale et au Code rural et de la pêche maritime.

    Cette ordonnance serait prise dans un délai de 18 mois
    à compter de la promulgation de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2017.

    Elle serait prise à droit constant
    , sous réserve des modifications nécessaires pour assurer le respect de la hiérarchie des normes, améliorer la cohérence rédactionnelle des textes, harmoniser l’état du droit, remédier aux erreurs et insuffisances de codification et abroger les dispositions, codifiées ou non, obsolètes ou devenues sans objet.

    Le fait générateur des cotisations ne serait plus le paiement du salaire

    Le Code de la sécurité sociale préciserait, en ses articles L 136-1 et L 242-1, que les cotisations de sécurité sociale et la CSG sur revenus d’activité de remplacement seraient dues pour les périodes au titre desquelles
    les revenus sont attribués (Projet art. 8 ter).

    Selon le Gouvernement, qui est à l’origine de l’amendement dont est issue cette mesure, celle-ci tend à clarifier le droit applicable aux situations de décalage de la paie et de versements tardifs de certains éléments de rémunération. En effet, en rattachant la rémunération à la période d’emploi
    qui l’a générée, elle permettrait que soient applicables les dispositions en vigueur pendant cette période et non pas celles en vigueur lors du versement du salaire. Toujours selon le Gouvernement, cette disposition serait sans conséquence sur les dates de paiement des cotisations de sécurité sociale et ne modifierait pas non plus la pratique des entreprises en termes de calcul des cotisations et contributions dues.

    A noter :
    Il ressort des débats parlementaires que la mise en œuvre
    de cette mesure risque d’être particulièrement complexe
    pour les entreprises. Si elle est adoptée, il faudra en effet historiser les taux et, en cas de versements tardifs, refaire les paies du mois d’emploi, recalculer les tranches pour lesquelles il y aurait un dépassement de plafond de la sécurité sociale et des autres seuils (notamment réduction générale de cotisations patronales ou CICE). On peut aussi s’interroger sur les modalités d’application du dispositif pour les personnes n’ayant pas un salaire fixe. Par exemple, pour les commissions sur des facturations. Quelle serait la date du fait générateur ? Celle de la facture ? Celle du paiement ? Celle de l’avoir sur la facture du retour de marchandise qui n’a pas été acceptée ? (JO Débats AN 27-10-2016).

    La réforme de la prescription des cotisations concernerait les créances antérieures à 2017

    L’article 14 du projet de loi prévoit de modifier, à compter du 1er janvier 2017, la durée des délais de prescription des cotisations et contributions sociales recouvrées par les Urssaf.

    Pour les créances ayant fait l’objet de mises en demeure notifiées avant le
    1er janvier 2017, il serait précisé que les dispositions qui réduisent la durée de la prescription s’appliqueraient à compter de cette date, sans que la durée totale puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure.

    Un relèvement du plafond d’exonération de cotisations pour les bénéficiaires de l’Accre

    Le projet de loi de financement de la sécurité sociale a prévu une modulation de l’aide aux chômeurs créateurs ou repreneurs d’entreprise (Accre) en fonction des revenus du bénéficiaire, à compter du 1er janvier 2017, mais le dispositif a été vivement critiqué lors de son examen en commission des affaires sociales, en raison de son caractère dissuasif pour les créateurs d’entreprise.

    Le Gouvernement a donc déposé un amendement, adopté par l’Assemblée nationale, proposant une solution de moyen terme : le montant des revenus ou rémunérations en-deçà desquels le créateur ou repreneur d’entreprise serait exonéré en totalité de cotisations de sécurité sociale
    est porté à 75 % du plafond annuel de calcul des cotisations de sécurité sociale (soit 28 962 € en 2016).

    Prévoyance complémentaire

    Le retour des clauses de désignation…

    Les députés ont voté un article 19 bis autorisant les accords
    professionnels ou interprofessionnels à organiser, pour la couverture des risques décès, incapacité, invalidité et inaptitude, la sélection d’au moins deux organismes assureurs
    afin de permettre la mutualisation
    d’un socle commun de garanties défini par l’accord à travers des contrats de référence.

    Les entreprises entrant dans le champ d’application de ces accords auraient l’obligation de souscrire un des contrats de référence, sauf si elles ont conclu un accord collectif antérieur ayant le même objet.

    Ces dispositions seraient insérées à l’article L 912-1 du CSS, qui autorise les accords professionnels et interprofessionnels à prévoir des clauses de recommandation
    en matière de protection sociale complémentaire.

    La « mutualisation » obéirait aux mêmes contraintes
    que la recommandation : mise en concurrence des organismes assureurs, interdiction pour les organismes choisis de refuser l’adhésion d’une entreprise, tarifs et garanties identiques pour tous les assurés, obligation de prévoir une clause de réexamen de l’organisme assureur.

    A noter :
    Issues d’un amendement parlementaire auquel le Gouvernement a donné un avis favorable, ces dispositions réintroduisent, sous une forme « atténuée », les clauses de désignation censurées par le Conseil constitutionnel en 2013 (Cons. const. 13-6-2013 n° 2013-672 DC). Selon leurs auteurs, l’article 19 bis n’encourt pas le grief d’inconstitutionnalité
    , puisque les entreprises auraient le choix entre deux organismes, celles déjà couvertes par un accord collectif ayant le même objet n’étant pas tenues de souscrire aux contrats de référence.

    … et de la pérennisation du chèque santé sur décision unilatérale de l’employeur

    L’article L 911-7-1 du CSS, issu de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2016, permet à l’employeur de mettre en œuvre, pour certains salariés sous CDD, contrats de mission ou à temps partiel
    , son obligation de couverture remboursement des frais de santé au moyen d’un « chèque santé ».

    Cette mise en œuvre doit toutefois être prévue par accord collectif de branche ou, à défaut, par accord d’entreprise, ainsi que, mais seulement jusqu’au 31 décembre 2016
    , par décision unilatérale de l’employeur.

    Afin de permettre aux petites et moyennes entreprises de répondre plus facilement à leur obligation de couverture vis-à-vis des salariés concernés, l’article 62 de la loi Travail avait supprimé cette date butoir
    , mais il a été censuré par le Conseil constitutionnel pour des raisons de procédure (Cons. const. 4-8-16 n° 2016-736 DC : FRS 19/16 inf. 9 p. 13). Son contenu est repris par l’article 19 ter du projet de loi.

    Rappelons que sont concernés
    par la mesure les salariés dont la durée du contrat ou la durée contractuelle du travail est inférieure à des seuils fixés par accord collectif, dans la limite de plafonds (durée du contrat de travail ou de mission d’au plus 3 mois et durée contractuelle du travail d’au plus 15 heures par semaine), lorsqu’ils ne sont pas déjà couverts à titre collectif et obligatoire.

    Prestations

    De nouveaux droits pour les artisans et commerçants invalides

    Le projet de loi s’est enrichi de deux nouveaux articles, issus d’amendements parlementaires adoptés avec l’avis favorable du Gouvernement, dont l’objectif est d’améliorer les droits des travailleurs indépendants bénéficiant d’une pension d’invalidité dans la perspective d’une harmonisation
    avec les droits des assurés du régime général
    .

    Tout d’abord, l’article 33 bis du projet permettrait aux artisans et commerçants titulaires d’une pension d’invalidité et exerçant une activité professionnelle
    de bénéficier de leur pension d’invalidité au-delà de l’âge légal
    de départ en retraite
    . Les intéressés pourraient ainsi percevoir cette pension jusqu’à la date à laquelle ils demanderaient le bénéfice de leur pension de retraite et, au plus tard, jusqu’à 67 ans.

    Ensuite, l’article 39 quater du projet ouvrirait aux artisans et commerçants cessant de remplir les conditions pour relever du RSI un droit au maintien des prestations
    d’assurance invalidité et décès
    . La période de maintien des droits serait de 12 mois, comme pour le régime général (CSS art. R. 161-3), étant précisé que ce droit cesserait dès lors que l’intéressé viendrait à remplir, en qualité d’assuré ou d’ayant droit, les conditions pour bénéficier d’un autre régime obligatoire d’assurance maladie et maternité.

    Davantage de retraités bénéficieraient du taux nul ou réduit de CSG

    La possibilité pour les personnes retraitées ou titulaires d’une pension d’invalidité de bénéficier du taux nul ou du taux réduit de CSG est fonction de leur revenu fiscal de référence
    . L’article 11 bis du projet de loi, issu d’amendements parlementaires adoptés avec l’avis favorable du Gouvernement, prévoit d’augmenter les seuils
    de ce revenu de référence. Cette mesure s’appliquerait aux contributions dues au titre des revenus versés à compter du 1er janvier 2017. Ainsi, seraient exonérées
    de CSG les pensions de retraite ou d’invalidité perçues par les personnes dont le revenu fiscal de référence est inférieur ou égal à 10 996 € pour la première part de quotient familial (au lieu de 10 633 € actuellement).

    Seraient assujetties à la CSG au taux réduit
    de 3,8 % les pensions de retraite et d’invalidité perçues par les personnes dont le revenu fiscal de référence de l’avant-dernière année excède 10 996 € et est inférieur à 14 375 € (au lieu de 13 900 € actuellement).

    La liquidation unique des pensions de retraite serait reportée à 2018

    La loi 2014-40 du 20 janvier 2014 garantissant l’avenir et la justice du système de retraites a prévu la mise en œuvre, à compter du 1er janvier 2017,
    d’un mécanisme de liquidation unique
    des pensions
    de retraite dans les régimes alignés (régime général des salariés, régime des salariés agricoles et régime social indépendant). Cette procédure doit permettre à l’assuré polypensionné
    de voir sa pension calculée et liquidée comme s’il n’avait relevé que d’un seul régime.

    Toutefois, de nombreux obstacles techniques ont empêché la mise en place effective de ce dispositif, de sorte que les régimes concernés ne sont pas encore prêts à appliquer ces nouvelles règles.

    Tirant les conséquences de cet état de fait, les députés ont adopté un amendement, avec l’avis favorable du Gouvernement, visant à reporter l’entrée en vigueur de la liquidation unique au 1er janvier 2018.

    Lutte contre le travail dissimulé

    Les députés ont adopté un amendement présenté par le Gouvernement qui modifie le dispositif de saisie conservatoire
    pour les employeurs et travailleurs indépendants coupables de travail dissimulé, et non plus de travail illégal comme initialement prévu, les autres infractions ne pouvant pas être concernées par cette procédure. Pour rappel, ce dispositif viserait à se substituer à la procédure de flagrance sociale, abrogée en conséquence.

    Le texte clarifie la procédure en précisant qu’elle s’appliquerait non seulement aux procès-verbaux
    de travail dissimulé établis par les agents de contrôle de l’Urssaf, mais également à ceux qui leur seraient transmis ou seraient transmis aux autres organismes de sécurité sociale (caisses générales de sécurité sociale (CGSS) dans les départements d’outre-mer et caisses de mutualité sociale agricole (MSA) dans le secteur agricole).

    A noter :
    On signalera que l’article 14 du projet prévoit également que l’obligation faite aux agents chargés du contrôle du travail illégal de transmettre les procès-verbaux
    de travail dissimulé à tous les organismes de recouvrement des cotisations de sécurité sociale (Urssaf, CGSS, MSA) soit étendue aux infractions de travail illégal suivantes : travail dissimulé, marchandage, prêt illicite de main d’œuvre et emploi d’étrangers non autorisés à travailler.

    Par ailleurs, le document d’information
    , transmis à la personne contrôlée par l’organisme de recouvrement, devrait mentionner, outre les montants déjà prévus, l’évaluation du montant des majorations
    applicables au redressement des cotisations en cas de travail dissimulé (25 % ou 40 % en cas de circonstances aggravantes : CSS art. L 243-7-7).

    Enfin, afin d’alléger la procédure, ce document, qui n’est remis qu’à titre informatif, n’aurait plus à être signé par la personne contrôlée.

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